副食店囤积假烟销售如何定罪关键要看是法条竞合还是想象竞合

　　案情：2005年3月17日，某市烟草专卖局执法人员检查发现刘某在自己经营的副食品商店中囤积有大量的假冒“三五”、“黄果树”等商标的香烟，总价值为8万元，遂将此案移送给市公安局经侦部门查处。经侦查，刘某供认这批假烟系其从制造假烟的安某处购得，货款已全部付给安某，现其已出售了5000元的假烟，剩余假烟正在积极寻找买主。后经该市烟草专卖局证实刘某并未取得烟草专卖许可证，不具备经营烟草业务的资格。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，刘某的行为处于预备销售伪劣产品的状态。依据相关司法解释，伪劣产品尚未销售的，货值金额必须达到15万元以上，才能以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。由于刘某拟销售的假烟货值只有8万元，故刘某的行为不应认定为犯罪。

　　第二种意见认为，刘某的行为是一种销售假冒注册商标的商品的行为。虽然刘某未经商标所有权人许可，销售其明知是假冒注册商标的假烟，其行为侵害了商标所有人的商标专用权；但是，根据相关司法解释，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额必须在5万元以上的，才构成销售假冒注册商标的商品罪。由于刘某已售出的假烟价值仅为5000元，故其行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，应由有关行政部门予以行政处罚。

　　第三种意见认为，刘某的行为构成非法经营罪。

　　评析：笔者同意第三种意见，处理本案的关键在于刘某的行为是属于法条竞合还是想象竞合。

　　首先，本案中刘某实施的购买、囤积假烟的行为，既是一种预备销售伪劣产品的行为，也是一种预备销售假冒注册商标的商品的行为，同时还是一种非法经营的行为。

　　其次，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍（即15万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。依据以上规定，刘某的行为既未达到生产、销售伪劣商品罪的构罪标准，也未达到销售假冒注册商标的商品罪的构罪标准，但其在没有烟草专卖许可证的情况下，为牟利而购买、囤积假冒名牌香烟，数额已达到非法经营罪的立案标准（按照最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条规定，个人非法经营数额在5万元以上的应予追诉），符合非法经营罪的全部构成要件。

　　第三，本案处理的关键在于，当一行为同时涉及生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪时，是按“法条竞合”处理，还是按“想象竞合”处理。“法条竞合”是指一个行为同时触犯了两个法律条文，其中一个法律条文的内容为另一个法律条文的内容所包括，因而只能适用其中一个法律条文，而排斥其他法律条文的适用，即应依照特别法优于普通法的原则处理。而“想象竞合”，是指以一个故意或者过失，实施一个犯罪行为，同时侵犯了数个客体，触犯了数个罪名的犯罪。对想象竞合犯的处罚原则是“从一重罪处断”。就本案而言，首先从犯罪客体上来说，非法经营罪侵犯的客体是国家市场管理法规所确立的社会主义市场管理秩序，而生产、销售伪劣产品罪侵犯的客体是国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益。由此可见，这两个罪名之间不存在包含与被包含的关系。其次，从处罚原则上来看，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该规定也表明这是一种“想象竞合”犯罪。综上，本案应以非法经营罪对刘某予以处罚。

　　（作者单位：河南省郑州市检察院）