谨慎认定商业秘密犯罪 切实保障科技人员权益

　　近年来，我国商业秘密的刑法保护力度不断加大，惩治犯罪成效显著。但是，由于一些地方司法人员司法理念的偏差、应用法律技术的欠缺和各种人为干扰因素的影响，在司法活动过程中，也出现了相当多的罪及无辜、侵犯科技人员合法权益的不正常现象，有些地方、有的司法机关通过貌似合法实则非法的手段为个别企业排挤、压制竞争对手，从而在根本上背离了我国惩治侵犯商业秘密犯罪、规范市场经济竞争秩序的本意，从根本上妨碍了技术发展和社会进步。结合我国目前惩治侵犯商业秘密犯罪所存在的误区，必须注意以下几个方面的问题：

　　一、严格区分自主

　　侵犯商业秘密罪是以商业秘密权利为保护法益的犯罪。就侵犯他人技术秘密的侵犯商业秘密罪而言，其客观表征主要是存在利用他人秘密技术从事生产侵权产品的行为。因此，在司法实践中，为了准确区分罪与非罪的界限，应当从以下几个方面对涉嫌侵权的产品的性质进行综合判断：

　　(1)他人的技术是否具有秘密性、保密性、实用性和经济价值性

　　秘密性是指该项技术不为公众所知悉，一般人不易通过正当途径获得或探明；保密性是指该项技术经由权利人采取保密措施；实用性是指该项技术能在生产和经营中得到具体应用；经济价值性是指该项技术使权利人拥有比不知晓或不使用该技术的同行业竞争者拥有更有利的地位和竞争优势、可以为权利人带来经济上的利益。一项技术只要缺少上述“四性”之一，就不足以成为商业秘密。比如，甲电器公司控告乙电力设备公司及其员工夏某侵犯甲公司商业秘密，事实依据是“夏某原为甲公司员工，其离开甲公司时曾带走甲公司产品的测绘图纸，夏某到乙公司后乙公司生产的产品运用了这些测绘图纸，致使甲公司产品市场占有份额减少”。但据查，夏某作为技术人员并没有与甲公司签订有保密协议，夏某从甲公司带走的是部分盖有作废印章的早期测绘图纸，而甲公司在夏某离开之后，一直以来生产产品所用的图纸并非这些早期图纸，也不是以这些图纸为基础，而是由甲公司从德国某公司引进的图纸。显然，在此案中，由于夏某带走的测绘图纸不具有秘密性、保密性，乙公司运用这些图纸生产产品不成立侵犯甲公司商业秘密的行为。即便夏某带走的测绘图纸具有秘密性和保密性，但从经济价值性的角度分析，乙公司的行为也不可能侵犯到甲公司的商业秘密，因为甲公司事实上并没有运用这些测绘图纸生产产品，乙公司利用图纸技术生产产品，与甲公司利用其他技术生产相关产品之间，没有法益侵害的必然联系。

　　(2)涉嫌侵权的产品与他人技术产品在性能特征和技术含量上是否具有实质的雷同

　　实务中存在疑难的侵权纠纷是：甲公司生产产品的技术与乙公司生产同类产品的技术具有一定的相似性或共性，而乙公司生产产品在先，甲的技术开发人员过去曾在乙公司从事技术开发工作，对此，可否认为甲公司侵犯乙公司商业秘密？我们认为，应当将涉嫌侵权的产品与他人技术产品进行性能特征和技术含量的专业比对，以前者在技术含量上是否具有实质性突破为依据进行判断：如果甲公司运用的技术与乙公司运用的技术相比没有任何新的突破，相关产品性能特征基本相同、主要技术含量基本雷同，而同时该项技术又具有秘密性、保密性，甲公司通过不正当手段获得或使用该项技术就应认定为侵犯商业秘密；反之，如果甲公司运用的技术与乙公司运用的技术两者相比，除具有大众化的共性特征外，前者具有显著的技术进步，则应从实质上将前者运用的技术认定为自主创新技术，而非侵犯后者商业秘密的技术。比如，H公司与C公司均为生产开关企业，C公司的技术人员后来应聘到H公司进行产品研发工作，C公司控告H公司生产开关侵犯其商业秘密，但据查，H公司生产的CV和CM型开关与C公司生产的ZY和FY产品虽然基本功能相同，但前者在工艺技术、造型和绝缘安全性能方面有显著进步，安装简便性和定位可靠性增强，产品寿命延长，且就“载分节开关”申请获得多项专利权，故不能判定H公司侵犯C公司商业秘密。

　　二、准确理解犯罪形态特征

　　司法实务中，有人认为侵犯商业秘密罪是持续犯，理由是侵权行为发生后，只要没有停止对他人秘密技术的使用，犯罪行为就一直在持续。我们认为，这样的立场是错误的，对司法实践的误导也是危险的。持续犯是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态，而侵犯商业秘密罪中类型化的行为以不正当获取商业秘密为基础，其犯罪行为的完成应以权利人商业秘密权益受到实质性侵害为标志。应当认为，侵犯商业秘密罪在犯罪既遂之后，不法状态处于持续状态，但行为于成立犯罪时终了。因此，该罪属于状态犯而非持续犯。如果认为侵犯商业秘密罪是持续犯，实际上就否定了该罪存在追诉时效，这不仅与我国刑法规定刑罚消灭制度的宗旨相违背，而且以此类推，像盗窃罪、侵占罪、挪用公款罪等所有状态犯都将错误地纳入持续犯的范畴，如此必然人为地增加诉累。以侵犯商业秘密罪乃状态犯为理论前提，对于该罪的追诉时效，应从侵犯商业秘密行为成立犯罪之日开始起算，对于给权利人造成重大损失(个人造成50万元以上损失、单位造成150万元以上损失)，追诉时效为5年；造成特别严重后果的(个人造成250万元以上损失、单位造成750万元以上损失)，追诉时效为10年。对于超过追诉时效的，不应启动刑事司法程序。

　　三、树立公正、高效的司法理念

　　商业秘密侵权纠纷案件专业性强，事实认定往往复杂疑难，加之我国商业秘密法律保护制度存在一个从无到有、从匮乏到逐步完善的过程，商业秘密保护意识也存在一个逐渐强化的过程，因此，在处理这类案件时，从法律调整机制的选择到法律解释规则的厘定，都必须树立公正、高效的司法理念。首先，在法律调整机制应当摈弃“重刑轻民”的思想，凡是能不用刑法调整能够解决纠纷的，就不用刑法调整，真正使刑法的补充性商业秘密侵权纠纷案件中得到体现。其次，在法律解释规则上应当坚持无罪推定、罪刑法定(内含从旧兼从轻)等原则，谨慎地解释侵犯商业秘密罪的构成要件，从程序和实体两方面做到准确地认定犯罪，防止无辜科技人员错误地受到追究。特别是鉴于侵犯商业秘密罪属于法定犯，应当注意行为人的主观故意考查。对于时间跨度较大的纠纷，应当考虑我国长期以来权利人商业秘密保护意识不强，以及一些人对自己在客观上侵犯他人商业秘密的违法性认识也非常薄弱的状况。如果不考虑当时的历史背景，不考虑当时的法律法规状况，而是用现在的较为完备的立法来评价过去的行为，以现在的逐渐普及的知识产权保护意识来衡量行为人当时的主观恶性，并认为行为人的行为应当受到追究，便是适用法律的形式主义立场。比如，Z公司诉M公司侵犯商业秘密一案，事实依据是“M公司的个别技术人员二十年前曾经是Z公司技术人员，现M公司使用Z公司二十年前的工艺生产产品，造成Z公司重大损失”。我们认为，对这类案件的处理，撇开系争技术是否商业秘密不谈，单从罪刑法定、刑法溯及力的从旧兼从轻原则的角度就足以作出无罪的结论。另外，考虑到当时我国商业秘密保护制度非常欠缺，权利人自我保护意识和行为人侵权意识都非常淡薄，甚至连“商业秘密”的概念彼此都不清晰，如果以侵犯商业秘密罪对行为人定罪处罚，则显有客观归责之嫌。

　　作者系贵州大学法学院院长、博士生导师

　　（责任编辑：奚天宝）