不是强奸罪，而是既遂的侮辱尸体罪

　　1月16日《检察日报》观点版刊登了《徐某的第二行为应如何定性》的案例讨论，笔者认为，主张徐某的上述第二行为不成立犯罪的观点固然不对，但是主张成立强奸罪的观点也有问题。上述行为应成立侮辱尸体罪，但不是该罪的未遂，而应当是既遂。

　　首先，徐某的上述第二行为应当成立犯罪。根据我国现行刑法的规定，活着的人对于死者的虔诚尊敬的感情也受法律保护，盗窃、侮辱尸体历来被认为是对生者对死者虔诚尊

　　其次，徐某的上述第二行为不成立强奸罪。强奸罪，除了行为人客观上必须以暴力、胁迫或者其他手段强行奸淫妇女以外，主观上还必须具有以暴力、胁迫或者其他手段强行奸淫妇女的认识。如果行为人不具有这种认识的话，就表明其难以认识到自己的行为会发生某种犯罪构成结果，存在刑法理论上所说的“事实认识错误”，排除故意。本案当中，行为人虽然具有奸淫的认识，但是，其以为所奸淫的对象是尸体，而不是“妇女”即具有生命现象的活人，因此，难以说其具有强奸妇女的故意，不构成强奸罪。

　　最后，徐某的上述第二行为应当构成侮辱尸体罪（既遂）。徐某主观上出于侮辱尸体的故意，客观上实施了这种侮辱尸体的行为，从现象上看，完全符合刑法第三百零二条所规定的侮辱尸体罪。但问题是，行为人在实施奸淫行为时，虽然自以为行为的对象是“尸体”，但实际上是一个活人，因此没有侵害侮辱尸体罪的保护法益。而这种结果的出现，是行为人所没有想到的原因造成的，所以，有人主张徐某的上述行为构成侮辱尸体罪的未遂。应当说，从现有的刑法理论来看，这种理解是有道理的。但是，这样一来，就会出现以下问题，即相对于活人即具有生命现象的人而言，尸体体现的应当是一种较小的保护法益，在对尸体进行侮辱的场合，就要构成侮辱尸体罪既遂，而对比尸体更加值得保护的活人进行了侮辱的场合，却只构成侮辱尸体罪未遂。这岂不是有法益保护轻重颠倒的嫌疑吗？因此，主张上述行为构成侮辱尸体罪未遂的观点，是值得商榷的。

　　笔者认为，徐某的上述行为应当构成侮辱尸体罪既遂。在对具体案件进行定性的时候，对刑法中的有关条款应当动态地分析，而不应当静态地生搬硬套；既要考虑结论的具体妥当性，又要考虑符合刑法的整体精神，否则便难以得出妥当的结论。如按照刑法第十七条第二款的规定，已满14周岁不满16周岁的人只有在犯故意杀人罪等八种犯罪的时候，才要被追究刑事责任。15周岁的少年在绑架他人过程中杀死被绑架人的，因为按照刑法第二百三十九条的规定只能定绑架罪，而绑架罪又不在刑法第十七条第二款之列，因此无法追究其刑事责任。但是，仅仅实施了一个杀人行为就构成故意杀人罪，而实施了杀人和绑架这样两个行为，却只能判无罪。这种结论，显然违反了刑法规定的本来宗旨，也不符合人们的一般处罚感情。因此，有关解释认为刑法第十七条第二款所列的不是八种罪名，而是八种具体犯罪行为。既然只考虑具体的犯罪行为，而不是具体罪名，那么，上述15周岁少年的绑架杀人行为难以处罚的问题就可以迎刃而解了。在绑架过程中杀死被绑架人的行为也是杀人行为，因此，15周岁少年在绑架过程中故意杀害被绑架人的行为，虽然不能作为绑架罪处罚，但可以作为故意杀人罪而追究其刑事责任。由此看来，在按照通常的理解对某一种具体案件进行分析，但所得出的结论不符合一般公正理念，而法律又没有其他特别规定的时候，可以实质解释，以期对具体案件作出妥当的处理。

　　就以上案件中徐某的第二行为而言，也可以如此理解。尸体和活人虽然在刑法上是两种不同的犯罪对象，体现的是两种不同的保护法益，但是在都属于人体或者说是人的肉体这一点上，则没有什么差别。在行为人出于侮辱尸体的故意，而对误以为是尸体但实际上是活人的人体加以侮辱的时候，虽说实际侮辱的并非尸体，而是活人，但在性质上也可以看做对他人的肉体进行侮辱，并且也达到了该种效果。因此虽说行为人由于没有侵害活人的认识而不能构成有关对活人的犯罪，但其行为已经造成了比对死人更加受到保护的活人的实际侵害，因此，从处罚的必要性的角度来看，和将这种侮辱活人的行为认定为侮辱尸体罪的未遂相比，认定为既遂更加能体现刑法的保护宗旨。这种情况，正如以为是普通财物而盗窃，实际上窃取到了枪支弹药场合的处理一样。在行为人出于盗窃普通财物的目的，但实际上盗窃到了枪支的场合，虽然在刑法上枪支不是普通财物，不是盗窃罪的犯罪对象，而是盗窃枪支罪的犯罪对象，因此，按照通常的理解，以为是普通财物但实际窃取到的是枪支的时候，行为人的行为只能构成盗窃罪的未遂。出于盗窃故意，窃取到比普通财物的社会危害性更大的对象——枪支的时候，竟然只能按照盗窃普通财物犯罪的未遂犯处理，这显然是不合适的。枪支虽然不是普通财物，但其也具有财产价值，可以评价为财物。在行为人出于盗窃财物的故意，实际窃取到了具有财产价值的枪支的时候，至少符合了盗窃罪的犯罪构成，应当成立盗窃罪既遂。

　　（作者为清华大学法学院教授）