“保底＋收益”理财＝非法吸收公众存款罪？(

http://www.sina.com.cn 2006年01月26日09:14 检察日报

　　尽管德隆系以“理财之名，行融资之实”而与目前证券公司“承诺保底和固定收益”的违规理财有着本质区别，但随着德隆系被刑事追诉，这种违规理财同非法吸收公众存款罪之间是否存在距离，成了当下证券业中一个非常敏感和沉重的问题。

　　主持人：李国明

　　文稿统筹：曾宪文

　　新闻背景

　　2006年1月20日，德隆系涉嫌非法吸收公众存款450亿元操纵证券交易价格非法获利98．61亿元案在武汉中级法院一审开庭，法庭没有当庭宣判。此前，重庆市高级法院已于2005年12月27日终审宣判德隆系下的德恒证券公司犯有非法吸收公众存款罪。重庆市高级法院审理认为，德恒证券公司以开展资产管理业务为名，采取承诺到期后归还委托资产本金并支付固定收益的方式，变相吸收公众存款208亿余元供上海友联公司统一调拨、使用，数额特别巨大，且造成案发后尚有68亿余元资金无法兑付的严重后果，严重扰乱了国家金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。（据据新华社）

　　委托理财与存款是否异曲同工

　　核心提示：由谁来承担风险是区分委托理财和存款的关键。委托理财是受人之托，代人理财，一切风险和收益皆由委托人承受；存款是保本付息，所有风险皆由借款人承担。如果委托理财采取“承诺保底和固定收益”方式，其就转化为存款。

　　主持人：几天前，德隆系主案在武汉市中院的开庭公审，再次震撼了证券业。此前业界似乎习以为常的“承诺保底和固定收益”的理财方式，经德隆系的极限曝光，首次进入了刑法的视野。德隆系本身可谓是“多行不义必自毙”，但在不经意间却为“承诺保底和固定收益”理财贴上了非法吸收公众存款罪的标签。请问各位嘉宾，这两者间，一个是理财，一个是存款，彼此有何关系？

　　钟金龙：委托理财是目前证券公司经营的一项资产管理业务，有定向和不定向两种。定向的是指证券公司通过签订理财合同的方式，接受特定客户如机关、企事业单位、社会团体（有时也包括个人）等委托，代其理财并按照理财金额收取一定费用。非定向的，是一种集合理财，即把社会上众多散户的资金集中起来，如每人五万元，用于证券投资。这种理财属于创新类，有储蓄的性质，以前是不允许的，现在放开了，但目前证监会仅批准了风险内控机制较好的极少数几家券商开展此类业务。不管是定向的还是非定向的，理财产生的风险都必须由客户自己承担，而且按证监会的要求，券商也不能向客户承诺保底和固定收益。

　　阮齐林：证券公司目前开展的委托理财，在法律性质上是一种信托。按照我国信托法的规定，信托是委托人将自己所有或管理的财产交付给受托人使用，享有由此产生的收益，并承担由此产生的风险。信托的底线，是必须由委托人自己来承担风险。而存款恰恰相反，它的主要特征就是还本付息，保本保息，存款人不承担任何风险。“承诺保底和固定收益”的理财，实际上是委托人不承担风险，风险由受托人即证券公司承担。从这个意义讲，这已经不再是理财，而是一种变相的借贷活动，即存款放款活动。总之，能不能“保底”是区分理财与存款的关键所在。券商本身是没有能力去承担保底风险的。

　　陈希：不能仅因为保底，就把理财当做存款。因为委托理财的根本特征在于客户按照事先约定的条件将资产委托券商管理，券商则按照约定和委托人的意愿对资产进行运作；但在存款中，客户一旦将资金存入银行，相应地就把资金的使用权无条件地让渡给了银行，银行就可以根据其自身的意愿使用、处理存款，而无须征得储户的同意。

　　韩青：从所有权归属上讲，委托理财与存款也有很大区别。委托理财并不转移所有权，券商打理的资产的所有权始终属于客户；但是存款不同，存款一旦交存银行，银行就取得了所有权，而储户的所有权就没有了，储户此时只有债权。

　　黄京平：如何理解存款的含义，存款是不是只限于银行存款？我个人认为应从广义上来理解。按照目前我国的金融体制，证券业和银行业是分业经营的，法律对券商和银行的运营要求也不一致，两者不可逾越。保底付息的理财，实际上就是把原本应该存在银行的钱，拿到了券商这里。因此，这种理财，也可以看做是一种存款。要想真正保护好现行的金融秩序，对存款就必须作这种广义上的理解。

　　如何认定非法吸收公众存款罪

　　核心提示：金融秩序影响到国家的经济安全与社会稳定，刑法必须从严规制。在吸收公众存款问题上，按照我国现行刑法规定，可以说，只要违规经营造成的社会危害性达到一定的程度，即构成犯罪。

　　主持人：德隆系案件不仅使得“承诺保底和固定收益”的违规理财方式曝光于刑法之下，而且也使得非法吸收公众存款罪获得了检验自身的机会。众所周知，罪刑法定是刑法的一个基本原则，但在非法吸收公众存款罪上，刑法释放的信息并不比该罪名、罪状所包含的多。那么，在实践中如何正确认定非法吸收公众存款罪？

　　阮齐林：非法吸收公众存款罪是1997年刑法规定的罪名，由于此罪涉及对经济活动的规制，而金融的经营方式又处在不断的改革、尝试过程中，其中合法与非法（违规）、罪与非罪问题，在司法适用中争议颇大，可以说，到今天它还是一个新生事物，仍待我们深入认识。目前认定此罪，更多的应从立法意图上把握。当初的立法意图主要有两点：一是防止银行类金融机构之外的主体抢占银行业务；二是防止没有雄厚资本金的主体开展存款业务，给社会带来太大风险。

　　但伟：虽然刑法对这个罪的规定并不详细，但以下几点应该是认定此罪所必须具备的：1．主观上必须是故意，即行为人明知自己没有从事吸收公众存款业务的经营权而故意越权经营；或者明知自己吸收存款的方式违反有关金融法规仍故意为之。2．客观上必须是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。根据国务院1998年7月13日实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定：所谓“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所谓“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。3．犯罪对象必须是公众。这里的“公众”是指社会公众，属于不特定人群，若是特定人群，就不是公众。4．此罪是行为犯，只要行为人实施了非法吸收公众存款的行为，不问犯罪结果怎样，即构成此罪既遂。

　　黄京平：“公众”二字是认定非法吸收公众存款罪的核心，只有非法吸收“公众”的存款，才能构成此罪。从2001年最高人民法院《关于审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定看，凡符合以下条件之一的，就可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：1．个人非法吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收公众存款100万元以上的；2．个人非法吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收公众存款150户以上的；3．个人非法吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的。在这里，“公众”（吸收存款的对象数量）似乎并不重要，只是构罪的条件之一，其实不然。因为“公众”只是意味着行为人对吸存对象是“敞开口子，来者不拒，多多益善”，而不局限于约定的或者审查过的特定对象，也不要求实际上必须吸收了许多人的存款。从这个意义上讲，该规定并无不当，完全可以作为认定非法吸收公众存款罪的司法标准。

　　范忠远：依据非法吸收公众存款100万元以上或者非法吸收公众存款造成损失50万元以上的定罪标准来处理券商的违规理财行为，很容易将券商一网打尽。因为在德隆系被指控犯罪前，券商们只知道这种理财方式违规，但不知道还会涉嫌非法吸收公众存款罪；而且，在券商的理财业务中，一单业务少则上百万元，多则达亿元，以吸存100万元或造成损失50万元作为定罪标准并不合适。

　　承诺保底理财是违规还是犯罪

　　核心提示：要历史地看待承诺保底和固定收益的违规理财。对于那些依照券商当时经营状况可以实现的保底和收益承诺，只作违规处理；对于那些几乎不可能实现的收益承诺，或者资金根本就没有用于证券市场，而是挪作他用的，可以根据情况，按非法吸收公众存款罪、挪用资金罪或者集资诈骗罪处理。

　　主持人：早在去年底，随着德恒证券公司被重庆市高级法院终审判决犯有非法吸收公众存款罪，各大媒体和网站就相继宣告“我国首例证券公司因承诺保底和固定收益率而获刑罚的案件尘埃落定”，引起了证券业的恐慌。其实，德恒证券公司的“理财”只是借“理财之名，行融资之实”，而非真正的理财。那么，证券业界目前较为常见的承诺保底和固定收益的违规理财，是否构成非法吸收公众存款罪呢？

　　但伟：非法吸收公众存款罪是一种行为犯，只要实施了非法吸收公众存款的行为，即构成此罪。依据2004年2月1日施行的《证券公司客户资产管理业务试行办法》第四十一条第二项规定，证券公司不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。因此，尽管承诺保底和固定收益的委托理财表面上只是一种违规的理财行为，但其支付本金和固定收益的行为在本质上同非法吸收公众存款罪中的还本付息行为并无不同，客观上也严重扰乱了国家的金融管理秩序，虽然目前没有法律和司法解释直接规定非法开展资产管理业务就是变相吸收公众存款，但由于该行为在主客观上已经符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，因此可以按此罪论处。

　　阮齐林：承诺保底和固定收益的违规理财，在性质上是一种变相吸收存款的行为，但是否因此构成非法吸收公众存款罪，还需要具体考察以下几点：１．是否面向公众吸收数额较大的资金。如果不是面向公众或者没有吸收到数额较大的资金，则不构成此罪。２．资金是否依照约定使用。如果违反理财约定使用资金，如挪用于约定的理财范围之外的用途，则至少可认定为非法吸收公众存款行为，因为这已成为套取资金的手段。３．理财是否正规合理。如果理财建立在稳健投资的基础上，鉴于目前我国理财的现状，按照违规行为处理较为合理，不宜一概定性为非法吸收公众存款罪。

　　黄京平：刑法规定非法吸收公众存款罪，就是为了控制投入到证券市场或者其他具有风险的市场的资金数量。如果允许券商以承诺保底和固定收益的违规方式理财，大量的资金就会涌入证券市场，原有的银行存款也会跟风而动，整个金融秩序就会被打乱，国家最终无法控制风险。因此说，以非法吸收公众存款罪来惩罚承诺保底和固定收益的违规理财，既符合国家的金融利益，也符合金融犯罪的立法目的。

　　韩青：历史地看，承诺保底和固定收益的违规理财并非完全扰乱了国家的金融管理秩序。在２００４年２月证监会明令禁止前，这种理财方式是许多券商普遍采用的一种资金经营手段，虽然不能说这种做法是征得有关主管部门同意的，但在当时也可以说是一种默许。而且，证券市场也是国家金融体制的一部分，本身也需要试验和发展，这种试验和发展的成本不应该完全加在券商身上。

　　钟金龙：只要券商取得了资产管理业务，其承诺保底和固定收益的理财只是违规吸收资金，而不是非法吸收存款。因为存款是归借款人使用，而理财资金是归客户而非券商自己使用。而且，目前关于证券犯罪的刑事法律并没有规定这种行为构成犯罪。

　　陈希：按照罪刑法定的原则，刑法应该对非法吸收公众存款罪的客观表现作出明确规定，如果没有这种明确规定，承诺保底和固定收益的违规理财是否属于非法吸收公众存款罪就具有不确定性，既然具有不确定性，就不应该将其界定为非法吸收公众存款罪。

　　黎宏：承诺保底和固定收益的违规理财方式对社会的危害性确实很大，现实中出现的问题也证实了这一点，但这种违规行为是否一律都构成非法吸收公众存款罪？从犯罪构成要件上说，非法吸收公众存款罪是一种故意犯罪，行为人必须具有违法性意识，但由于前几年证券行业普遍存在这种现象，行为人就可能产生违法性意识错误：这个行为大家都在做而没有人制止，是不是政策允许了，是不是现在合法了，结果导致行为人没有“犯罪故意”，没有犯罪故意，自然谈不上构成此罪。当然，说承诺保底和固定收益的违规理财并非一律构成非法吸收公众罪，也不排除某些券商利用这种理财方式从事犯罪活动。现实的处理办法是一分为二：对于那些依照券商当时的经营状况可能实现的保底和收益承诺，只作违规处理；对于那些几乎不可能实现的收益承诺，或者资金根本就没有用于证券市场，而是挪作他用的，可以根据情况，按非法吸收公众存款罪、挪用资金罪或者集资诈骗罪处理。

　　经营自由与刑法规制的界线

　　核心提示：企业创造财富主要源于创新，创新本身就意味着逾越原有的制度和模式。如果对企业的一些创新行为，动辄以刑法制裁，经济发展就会受到严重影响，这在我国民商立法仍相对滞后的现实情况下尤为明显。

　　主持人：德隆系案件的最大意义是它引出了这样一个问题：对于市场经济，尤其是资本市场的财富创新行为，我们到底依据什么原则来规制，或者在什么情况下需要刑法介入？

　　陈希：企业的经营自由必须受到国家法律法规的制约，这其中包括民法的制约、行政法的制约，也包括刑法的制约，但由于刑法作为一种最严厉的惩罚手段，在规制企业的经营自由问题上尤其要慎重。企业作为市场经济中最重要和最活跃的主体，是一国财富的主要创造者，企业创造财富主要源于创新。创新本身就意味着逾越原有的制度和模式，如果对企业的一些创新行为，动辄以刑法制裁，经济发展就会受到严重影响，这在我国民商立法仍相对滞后的现实情况下尤为明显。

　　但伟：刑法作为法律制度的最后底线，和其他法律的界限应该是非常清楚的，但在金融犯罪方面，一些犯罪规定很难看出它究竟是违反金融管理法规还是违反刑事法律。从理论上讲，像非法吸收公众存款这些金融犯罪，首先违反的是金融管理法规，应该考虑先在金融管理法规的范围内处理，只有金融管理法规处理不了，才能由刑法来规制。

　　黎宏：从刑法适用的谦抑性特征看，要尽量少用刑法干预经济纠纷，在能够使用民事、经济、行政手段加以解决的场合，就尽量不要使用刑事手段。因为，不法经济行为情况复杂，涉及的社会经济关系十分广泛，许多情况下是违法与犯罪交织，难以划清其界限。过多地使用刑法手段干预经济活动，会模糊公法和私法协调范围的界限，也不利于问题的解决。如果必须进行干预的话，那就要处理好刑事犯罪和违法违规行为之间的衔接。我国对不法行为常用的处理方式是，情节一般的，往往作为违规行为处理；情节严重的，往往作为犯罪处理。但是，何谓情节轻重，应当有比较明确的衔接和界限，以免在处理上发生争议。