放假非得从初一开始吗？从春节放假看习惯法的力量

　　过年当是国人最为企盼的日子，它承载着许多中华民族厚重的文化和传统。特别是对于身处异乡的游子，过年更是“尽孝长者、奖掖晚辈、阖家团聚、共享天伦”的呼唤，催人神往、归心似箭。春节前几天，有几位朋友分别问我什么时候放假、动身回乡。当我表示遵从放假安排时，他们略显诧异，因为他们基本上都会提前些时间。

　　按照国务院办公厅春节放假安排，春节假期为农历大年初一至初七。也就是说，春

　　目前的情况是，虽然春节的法定假期始于初一，但提前两天回乡的人也绝非是个别的。尽管提前开始假期的人们一般都对工作作了妥帖的安排，并得到认可，但假期毕竟是提前开始了。这显示了习惯法的力量。

　　在我国，“法律是由国家制定或认可的”是人们比较熟悉的关于法律的表述。其中的“认可法”便是指在社会生活中事实上起到规范性作用的习惯、惯例，由国家有权制定规范性文件的部门通过一定的程序，赋予其法律权威而形成的法，如春节成为法定节日并放假就是典型的认可法现象。认可法与制定法一同构成我国完整的法律体系，也就是说，无论制定法还是认可法都具有法定的权威和效力，除此之外，并不存在其他类型的习惯法。这是关于正式法律渊源的界定。按照这种界定，在正常情况下不按照法定假日休假的行为是不合法（劳动法）的。尽管没有确切的统计数据，但从笔者观察到的情况看，这种不合法并不是个别现象。不过，还没有听说什么人因为春节提前休假而承担法律责任，或者说，更多的人并不认为这样做是不合法的。这是值得琢磨的法律问题。

　　大家知道，一般的法的理论认为，除了正式法律渊源之外，还存在一些具有法律意义的资料或值得进行法律考量的事项等非正式法律渊源。这些资料或事项尚未在正式法律文件中得到权威性的或者至少是明文的规定、阐述或体现，主要表现为有关观念或准则，如公平正义之类的观念、道德规范和宗教规范、乡规民约、权威性法学著作、习惯惯例等。从这个意义上说，习惯法是存在的，不仅在我国，英美大陆诸国概莫能外。广泛存在的习惯法是重要的行为规范，其规范性力量有时甚至超过了国家法。人们对春节法定假期的态度能充分说明这一点。

　　毫无疑问，春节是一年中最为重要的节日，而除夕夜阖家团聚、共享亲情是最为有力的召唤，这已经由传统而成为习惯。相形之下，大年初一开始走亲访友、共祝新年在过年中的分量是不及除夕的。然而，法定的春节假日却并不包含除夕，结果是人们选择了习惯法。与此相仿，除夕夜京城缤纷绚烂的烟花、彻夜不息的鞭炮声，仿佛再一次昭示了习惯法的胜利。其实，即使在“禁放”条例生效的那些年，除夕夜的烟花爆竹声也是不绝于耳，只是有关部门充耳不闻、佯装不知罢了。在这种情况下，“禁放”法律如果再不解禁或废止，其结果必然是法治权威的削弱。

　　习惯法与国家法在春节假期等问题上的博弈，反映出国家运转与社会生活所遵循的逻辑并不完全是一致的，特别是在建设法治国家的时代背景下，国家往往希望通过完备的法律体系调整、规制国家与社会的各个方面，而社会则不时表现出卢梭笔下的坚韧，有时候还让国家法甚为难堪。美国法学家博登海默在研究法理学时，重点阐述了两个方面的内容，即秩序和正义，这在一定程度上反映了亚里士多德关于法治的主张。在推进法治建设及民族复兴的语境中，提起“习惯法”这一易被忽略甚至被排斥的概念，应当说将有助于加强国家法与社情民意、民族文化之间的互动，有助于建立三者间相互沟通的渠道。虽然，随着我国社会经济、文化和科学技术的发展，习惯作为法律渊源组成部分的地位已经不及从前，但其重要性仍然是不可忽视的。特别是那些承载着优良传统的习惯法，对社会和谐、民族文化复兴的潜在作用应当引起我们的关注。