副经理违法担保，公司应否担责？正确认识表见代理的构成要件是定性要点

　　案情：2001年9月25日，农行某分理处与某鞋业公司签订了一份借款合同，约定由某化工公司以房产作担保。同日，由化工公司副经理王某出面，分理处与化工公司签订抵押担保合同一份，约定化工公司以其10幢房产为借款抵押担保。合同签订后，化工公司王某为上述抵押物办理了房屋他项权登记，分理处也按约发放贷款。到期后，鞋业公司只偿还借款180万元，尚欠余款100万元未还。为此，分理处以鞋业公司、化工公司为被告提起民事诉讼。审理中查明，化工公司提出的抵押担保合同系王某利用为单位保管房产证、换领新房产证之机，

　　分歧意见：在对本案审查时，产生一些争议，争议的焦点是王某的行为是个人行为还是化工公司行为，能否构成表见代理。

　　第一种观点认为，王某的行为对化工公司构成表见代理。理由为：1．王某的职务以及他持有的化工公司的房产证、法定代表人的身份证明及房屋他项权证，使分理处没有理由怀疑王某没有法人授权及公章的真假，在此问题上分理处没有过错；2．因从公安局查不到化工公司的存档公章印模，无法认定王某所持公章为假章。因此，对分理处来说，王某的身份及其所持有的化工公司的房产证、他项权证、法人代表的委托书、法人代表的身份证明，足以使分理处相信王某是有权代表化工公司的，他实施的民事法律行为的后果理应由化工公司承担。

　　第二种观点认为，王某的行为对化工公司不构成表见代理。

　　评析：笔者同意第二种观点。理由是：

　　所谓表见代理，是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力，同时该代理行为的效果直接由被代理人承担。我国《合同法》第四十九条对此作了明确规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理不同于一般的无权代理，它无须本人追认，但构成表见代理必须具备以下要件：（1）无权代理人并没有获得本人的授权。在表见代理的情况下，行为人未经授权而以本人的名义实施民事行为。可见表见代理属于广义上的无权代理的范围。（2）相对人主观上必须为善意、无过失。所谓主观上是善意的，是指相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权，相反从外部现象（如行为人持有公章、信笺等）上可以使其有理由相信行为人具有代理权。所谓无过失，是指相对人的这种不知道并不是因疏忽大意或懈怠造成的。如果相对人明知行为人无代理权，或者应当知道行为人无代理权，却因过失而不知，则他对无权代理行为亦负有责任，因此在法律上没有必要对其进行保护。（3）无权代理人与相对人所订立的合同，本身并不具有无效和应撤销的内容。

　　在本案中，相对人农行某分理处主观上存在过失，未尽到合理的注意义务。一方面，按照银行系统关于办理抵押贷（借）款的有关规定，银行在办理贷款时应当去核保，换句话说，“核保”是分理处应当履行的义务。正因为分理处失职，所以没有发现王某办理他项权登记、签订抵押担保合同时抵押物早已拆除的事实，也没有发现王某的行为是无权代理行为。另一方面，由对化工公司公章的鉴定结论可以看出，王某在办理他项权利证书过程中所使用的化工公司印章与法人代表名章均与化工公司现在启用的公章、名章印模不符。而分理处又未能提供化工公司以前的存档公章印模，不能因此推定王某当时所持化工公司的公章就是真实的。

　　（作者单位：山西省太原市迎泽区检察院）