恢复“卷宗移送主义”是一种倒退——与李新枝同志商榷

　　当前，在探讨再修改刑诉法的过程中，各种观点竞相亮相，但其合理性需要鉴别。例如，2005年10月10日《检察日报》发表了一篇题为《恢复“卷宗移送主义”不会影响裁判公正》的文章（作者李新枝，以下简称李文），主张刑事诉讼法应恢复“卷宗移送主义”。笔者认为，此种观点的合理性值得商榷。

　　依笔者之理解，李文主张的卷宗移送主义实质上是1979年刑诉法规定的全卷移送制

　　第一，我国过去实行的卷宗移送制度与法、德等国实行的卷宗移送制度，除了卷宗移送这种形式以外，并没有多少共同之处，甚至可以说没有多大的可比性。正如李文所言：“起诉书一本主义与卷宗移送主义是实现正义的不同方式。”笔者亦同意此观点，并认为不能武断地说哪一种制度绝对优越或更有“强大的生命力”，更不应当认为学习英美和日本的制度就是前进，借鉴大陆法系的做法就是倒退，因为历史传统、法律继受背景、国民感情、配套措施等等因素直接影响制度的选择。基于此，我国1996年修改刑诉法时，兼采了两种制度之长，建立起部分案卷移送制度（习惯称为“复印件主义”）。起诉状一本主义、卷宗移送主义、部分案卷材料移送这三种方式在具体制度建构上虽有不同，但三者的立法目的相同：防止法官预断，实现公正裁判。因此，李文以卷宗移送主义为法、德等传统大陆法系国家所采用为依据，恢复卷宗移送主义的主张不能成立。

　　第二，卷宗移送主义面临的最大问题是难以排除法官预断，不能实现法官中立裁判，难以保证司法公正。李文虽然主张法官对案件的预断与移送证据的多少并无必然联系，卷宗移送主义不会必然引起法官预断，但是提到：“实行卷宗移送主义，法官通过对案卷材料和证据一定程度的先悉，尽可能把握庭审重点，以便胸有成竹地主持审判，发现案件事实真相，同样是公正程序”。笔者认为，“胸有成竹”不就是预断吗？既然“胸有成竹”了，庭审不就是走形式吗？再加强庭审的对抗性还能够对法官产生多少影响呢？李文还讲，“如今，即便法官在庭前形成对被告人不利的错误预断也不必担心。因为在日益完善的程序设计中，对被告人不利的错误预断极难延续为最终裁判。”李文还认为，有对抗制审判方式、证据交换和判决理由制度的保障，即使法官在庭审前阅览了全部案卷材料从而产生了预断也不会有任何问题。笔者认为，证据交换程序和庭审对抗性的加强并不是防止法官预断的绝对有效机制。即使是加强判决的说理性，也只能在一定程度上减少法官裁判的任意性而不能消除已经产生的预断。试想法官心中已经产生了预断，如何能在裁判时消除？判决理由制度是对自由心证的合理限制，以使控辩双方和社会公众了解法官的心证过程，旨在防止法官裁判的任意性，并不是防止和消除法官预断的绝对有效机制。预防产生先入为主偏见的最好机制是防止法官庭前看到全部案卷材料，当庭听取控辩双方举证、质证和充分地说理论证，然后，再综观全案事实和证据，依法形成对案件的裁判。退一步讲，尽管产生预断的法官有时也可能对案件作出实体公正的裁决，但是这种不公正的程序外观也可能使公众丧失对裁判公正性的信任，这一点在1996年修改刑诉法时也已达成了共识：将1979年刑事诉讼法规定的移送全部案卷材料改为部分移送，相应地将庭前审查由实体性审查改为程序性审查。可以说，在刑事诉讼中恢复“卷宗移送主义”实质上是一种倒退。

　　第三，卷宗移送有违控辩平等原则，造成控辩双方力量更加失衡。按照审判原理，法官在庭前看不到案卷材料，才有可能站在公正的立场上悉心听取控辩双方对证据和案件事实的陈述、辩驳。若在开庭前全部移送案卷材料，将造成辩方不在场的情况下法官单方了解到控方的书面陈述，剥夺了辩方的在场权，造成控方观点在法官心理上的强势地位，相比较之下，法官听取辩方意见的愿望减弱，听取辩方陈述的可能性变小。尤其是在辩护制度没有根本性变革，律师地位没有得到极大提升的背景之下，辩方的弱势地位会更加明显，控辩力量严重失衡也就不可避免。

　　基于上述理由，笔者主张，在现有的小部分移送制度基础之上再加改良：明确限定“主要证据”的范围，完善立审分离制度，赋予辩护律师在审查起诉阶段阅卷权，建立证据展示制度等。通过一系列配套制度的建立和完善，防止法官预断的产生，保障法官公正裁判，同时最大限度地降低诉讼成本，提高审判效率。具体设想是：

　　第一，刑诉法应明确规定主要证据的范围。1996年刑事诉讼法对提起公诉时人民检察院移送案卷材料的范围作了较大限制，但公安司法人员对主要证据的理解存在较大差异。笔者主张，原则上坚持刑诉法第一百五十条的规定，同时参照最高人民检察院《规则》第二百八十三条第三款、“六部委”规定中第三十六条的规定界定主要证据的范围，即主要证据是：（一）起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据；（二）多个证据种类中被确定为主要证据的证据；（三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。上述规定的主要证据，既明确了必须移送的符合起诉条件的证据，又不要求移送全案证据和材料，更为重要的是，突出强调必须移送有利于被告人的证据，防止控方只片面提供被告人有罪或罪重的证据，从而使法官初步看到的证据更加全面。当前移送主要证据制度受到指责的一个突出问题就是成本过高，检察机关复印材料的负担过重。笔者认为，通过对主要证据范围的限制，可以尽可能缩小需要提交的复印件的数量，以便最大限度地减少检察机关的复印负担。

　　第二，建立庭前证据展示制度。笔者主张，为了保障辩护律师的阅卷权，刑诉法再修改时，应当规定自公安机关将案件移送审查起诉之日起，辩护律师有权到检察院了解情况，同时将掌握的有利于犯罪嫌疑人的证据（无罪、不在犯罪现场、不具有刑事责任能力、减轻刑事责任能力、阻却违法性事由的证据）展示给控方；如果辩护律师做无罪辩护或建议不起诉的，亦应将辩护要点告知检察机关。检察机关应当将认定被告人有罪、罪重的证据提交给辩护律师。同时，建议在刑诉法中规定程序性违法的法律后果，对于没有在证据展示中展示的证据，尤其是不利于被告人的证据不能在开庭时出示，更不能作为被告人有罪或者罪重的证据采信。

　　第三，充分保障辩护方的诉讼权利。赋予辩护律师从侦查阶段受委托时起就有调查取证权，取消律师取证必须经过检、法两院和被害人同意等规定，同时赋予律师向法官申请证据保全和申请调取证据的权利，赋予辩护律师在证据展示程序中的程序动议权和异议权，将辩护律师查阅、复制、摘抄案卷材料的时间提前到移送审查起诉之日，保障律师与控方享有几乎同等程度的阅卷权。

　　第四，完善立审分立制度，消除法官预断的可能性。借助全国各级人民法院“大立案”审判流程管理改革的契机，实现庭前审查法官和庭审法官的分立，避免庭前预断。许多地方的法院实施了大立案庭管理制度，实行统一的审判流程管理，其中很重要的一项内容就是庭前准备等程序性工作，将案件程序控制权与实体审判权相分离，庭前审查法官与庭审法官分立，为庭前审查程序的完善提供了难得的契机，部分移送案卷的弊端可以从根本上消除。另外，为了解决重大、复杂、疑难或控辩双方分歧较大的案件审理中可能出现的问题，可以由庭前审查法官主持召开程序简化的审前会议，以解决查明控辩双方的争议点、证据排除、辩方申请调查证据等程序问题，为正式开庭的顺利进行做好准备，以期提高审判效率。

　　第五，完善庭后阅卷制度。现行刑诉法对于庭审后移送案卷未作任何规定，但是，根据最高人民法院有关司法解释的规定，审判长宣布休庭后，公诉机关应当在休庭后三日内将当庭出示以外的其他案卷和证据材料移送人民法院。显然，这一规定超出了刑诉法第一百五十条规定的范围，是以下位的司法解释否定上位的基本法律规定，实属不合法。同时，最高人民检察院《规则》规定在庭后只移送诉讼文书，这与最高人民法院的规定迥然不同，由此导致了检察官与法官在审判工作中产生重大分歧和扯皮现象。为解决此难题，笔者主张改庭后移送案卷为有限度的庭后阅卷。采用此方案，应坚持两项原则：1．区别案情，分别对待的原则。法官可于庭后阅卷的，仅限于实践中困扰法院的重大、复杂、疑难和多人多起的共同犯罪，经过两次以上开庭仍存在重大事实争议并需要仔细阅览全部案卷材料的案件。对于上述案件，人民法院的主审法官可以到人民检察院去阅卷，其目的是对于庭审中控辩双方争议很大又对判决有重要影响的事实进行核查。2．既不削弱抗辩力度，又有利于查明案情的原则。为保障辩护方的权利，对于在阅卷中发现的需要再次经过庭审质证的证据，法庭应召集控辩双方再次开庭，审判人员仅就以前开庭审理中尚未查明的争议较大的案件事实和证据进行调查和质证。法官只能将经过庭审质证后的合法有效证据作为定案根据。

　　（作者分别为中国政法大学教授、博士生导师，博士研究生）

　　欢迎读者讨论此话题