新法放宽限制而旧法明令禁止的情形应以新法为准

　　新旧公司法在适用衔接上可能出现的问题，还有这种情形：即在新法中属于放宽限制而在旧法中规定明令禁止的情况。对这种情形的处理原则，笔者认为应参考“从轻”原则，即新法的规定明显有利于行为人时，应以新公司法为准。

　　这类情况又主要包括以下三种情形：

　　发起人或公司管理层持有股份转让

　　旧法第147条：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”

　　新法第142条：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”

　　新法放宽了对股份有限公司发起人股份转让的限制，也解禁了公司管理层任职期间不得转让所持股份的规定。对于新法施行之前发生的股份转让行为，如果该行为在新法中又不会被视为违法，那么这些股份转让行为是否应该被视为违法呢？如果适用行为当时的法律，这些无疑都是违反法律规定的行为。但是新法放宽了要求，不再像以前那样严格限制了，这说明过去的严格限制实际上是不必要的。因此，当新法的规定轻于旧法，对于行为人更有利时，应当适用新法的规定，即以新公司法的规定作为评判标准。值得注意的是，由于“上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份”是新公司法增加的规定，过去没有这一限制，根据法不溯及既往的原则，这一条款是不应当被考虑在内的。

　　对外担保的解禁

　　旧法第60条第三款：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”第214条第3款：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”

　　新法第16条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

　　新法明确了公司具有担保能力，取消了旧法的禁止为本公司股东提供担保的规定，将其列入股东会或股东大会决议的事项，并规定了回避表决制度。同时赋予公司章程进一步限制的权力，公司对外提供担保时不得违反公司章程的规定。

　　新法施行前，现实中就存在着公司为股东或个人提供担保的行为，这些担保行为在过去是一律被视为无效的。新法施行后，如果以前公司的这些担保行为是以董事会或者股东会的决议作出，可否参照新法的规定视为有效呢？笔者认为，如果将通过了合法途径对外担保的行为视为有效，则更有利于保护债权人的利益。

　　公司合并、分立的程序

　　旧法第184条第三款：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。”公司分立的情况规定在第185条第二款，要求与公司合并相同。

　　新法第174条：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”公司分立的情况规定在176条，要求与公司合并相同。

　　以上对比可以看出，新法简化了公司合并、分立的程序，主要体现在：(1)不需要公告3次；(2)债权人未接到通知应当自公告之日起在45日内要求公司清偿债务或者提供相应的担保；(3)不清偿债务或不提供担保，不影响公司的合并和分立。

　　（责任编辑：奚天宝）