评论：胡戈发了财最好分一杯羹给陈凯歌

　　《馒头》案可能引起的释法与立法

　　编者按2005年末，胡戈根据《无极》画面剪接而成的短片《一个馒头引发的血案》，风靡整个网络。

　　而就当胡戈为网友创作一个个开心的短片时，《无极》导演陈凯歌在柏林怒斥胡戈

　　陈凯歌的“霸气”成了万千网友“声讨”的对象。网上发起万人大签名，支持胡戈，甚至有人宣称要给胡戈募捐筹款打官司。

　　透过胡戈和他的“馒头血案”，人们再次感受到网络日益掌握娱乐话语权的力量。汹涌的民意或许代表了某种价值，但是，民意并不能代表法律的判决，毕竟，法律就是法律。

　　杨支柱（中国青年政治学院法律系副教授）

　　我认为《一个馒头引起的血案》（以下简称《馒头》）并非《无极》的演绎作品。尽管《馒头》几乎所有的图片、音乐都是从别人的作品里剪来的，其中大部分图片来自《无极》；但《馒头》不但通过剪辑、粘接产生了与《无极》完全不同的故事情节，而且通过重新配音改变了辑自《无极》的每一个画面的含义，其独创性和社会价值都远在那些普通的所谓原创作品之上，非一般演绎作品可比。

　　“个人学习”的辩解不能成立

　　首先，胡戈根本就不是在“使用”他人作品，而是在截取他人作品作为素材创作自己的新作品。是否合法要看符不符合《著作权法》第二十二条第二项“合理引用”的标准。

　　其次胡戈将自己编制的“馒头血案”无论是传到论坛上还是传给朋友，都可能已越出了“个人”使用的范围。如果仅仅是根据“个人学习”“理由要求免责，则除非胡戈能证明《馒头》是被黑客窃取后传播出去的，否则他本人或者他的朋友就得承担责任。

　　再次，《著作权法》第二十二条只是规定几种“使用作品”的行为“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”，却明确要求使用者应当“不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”；而陈凯歌几乎可以肯定不是仅仅以“未经允许”或“未支付报酬”为理由起诉胡戈的。

　　需要特别指出的是，上述三条理由只要被法院认定其中一条，“个人学习”条款就不能适用。

　　“非营利”的辩解只能给胡戈套上枷锁

　　如果《无极》作者真的受到了非法侵害，“非营利”的辩解同样不能解救胡戈。譬如我比较富有，我把自己喜欢的某书盗印了十万册免费发放，是不是侵权了？这明摆着侵犯了作者的版税收入！著作权的最主要的含义就是复制权，跟营利目的或商业用途没什么关系。

　　如果认为胡戈制作和传播《馒头》是侵权，尽管陈凯歌并不能证明《无极》作者因此而受到了多大损失，“非营利”的辩解也并不能使胡戈只承担象征性的责任，胡戈仍然可能因此而倾家荡产。《著作权法》第四十八条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。这段话中的最后一句常常被外行所忽略。如果法院判决认定胡戈侵权成立应当停止侵害，数以千计的《馒头》下载网址胡戈得联系删除吧？如果法院判决胡戈“消除影响”，那胡戈这一辈子恐怕都搭进去了。

　　说侵权似是而非

　　为胡戈辩解的理由不成立，并不等于陈凯歌的主张就成立。相反，因为只有陈凯歌或其他《无极》作者关于胡戈侵权的主张成立，胡戈才需要为自己辩解。

　　《馒头》与《无极》从题目、署名到故事情节都完全不同，是两个基本不相干的作品，没有被混淆的任何可能。把《馒头》说成《无极》的不完整版，恐怕得先修改汉语词典才能让人心服。

　　那么《馒头》是否侵犯了《无极》作者的“改编权”呢？也没有。“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”，这是《著作权法》第十条的一项规定。但是把一部长篇小说压缩为中篇或短篇小说在著作权法上并不属于改编，而属于修改。把文字故事变成连环画、把小说变成电视剧、电影或话剧等等，才是改编。例如金庸的《天龙八部》原来是小说，后来被改编成了电视剧，电视剧《天龙八部》就是小说《天龙八部》的演绎作品。《馒头》的故事情节跟《无极》完全不同，若说《馒头》是《无极》的演绎作品，那还是要先修改汉语词典。

　　由于陈凯歌并未主张《无极》的票房收入受到《馒头》流传的不利影响，《无极》作者对于《无极》所享有的发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、翻译权、汇编权就更不可能受到胡戈的侵害了。也许只有著作权法第十条第十七项“应当由著作权人享有的其他权利”可以成为陈凯歌胜诉的救命稻草了，但是作者的名誉权无论如何不应该纳入这个“其他权利”中。一旦作品的声誉可以用作者的名誉权来保护，丑化作品被等同于丑化作者，那么学术批评和艺术批评都将遭受没顶之灾。

　　《馒头》纠纷是网络时代独有的问题

　　有人把《馒头》界定为对《无极》的另类批评，应受言论自由原则的保护。但是《馒头》的内容并不限于甚至主要不是对《无极》的批评。另外，把《馒头》界定为对《无极》的批评实际上回避了真正的法律问题：不以批评为目的能否引用他人影视作品？

　　有人把《馒头》界定为“搞笑”的“滑稽模仿作品”，只要没有与原作混淆的危险并且不给原作的作者造成损失就应该得到保护。但是《馒头》对《无极》的改动远远超过了通常的滑稽模仿，《馒头》里除了滑稽模仿之外还有更多严肃的东西。正是因为这个原因，有人才说“严肃的胡戈，搞笑的陈凯歌”。譬如网上流传的《为××服务》和《论×××的倒掉》，就是毛泽东《为人民服务》和鲁迅《论雷峰塔的倒掉》的滑稽模仿作品。滑稽模仿作品不但不改变而且最大限度地维护原作品的结构，一篇滑稽模仿作品只有一个被模仿的对象。这些特征都跟《馒头》不符。

　　《馒头》是个偷懒的独立创作。它既非《无极》的演绎作品也非《无极》的滑稽模仿。胡戈本来完全可以不借助《无极》的画面而根据自己的构思独自拍摄《馒头》；只是这样做太麻烦了，成本太高了。胡戈既创造了一个独立的艺术作品又最大限度地节省了成本，不过顺便讽刺了《无极》几句而已。而胡戈借助《无极》节省拍摄成本的关键，是图像相对于声音或文字而言所具有的丰富的想象和解释余地，这使得胡戈可以通过重新配音改变从《无极》中剪辑的所有画面的含义。计算机技术的发展为胡戈这种偷懒提供了极大的便利，互联网的存在使得这种偷懒作品很容易传播从而引起法律纠纷。因此《馒头》的制作和传播引起的纠纷，可以说是网络时代偷懒的影视作品独有的问题。

　　我最初也认为《馒头》与《无极》这样的关系为制定《著作权法》时立法者所未曾预见，属于法律漏洞。但查看了《著作权法》后，我发现立法者虽然没有明确预见到这种漏洞，但是已经预见到漏洞存在的可能并已预留了不确定概念给法官解释。因此处理《馒头》案的法官所要做的事情并不是严格意义上的漏洞补充。

　　《馒头》创作方式应当鼓励

　　舆论几乎一边倒地支持胡戈，并不能直接得出法律或法院应该支持胡戈的结论，但是却也证明了《馒头》的社会价值和《馒头》潜在的商业价值。这样一个有价值的艺术作品是完全独立拍摄，还是全部或部分、集中或分散地取材于他人已完成的影视作品，成本的差距是巨大的，而艺术效果恐怕是各有所长而相差无几。在这种场合，“剪刀加糨糊”的创作方式既减少了作者的支出从而起到鼓励创作的效果，也避免了社会资源的浪费。所以仅仅从社会公共利益的角度看，《馒头》的创作方式不但不应当禁止，反而应当鼓励。

　　但是如果“剪刀加糨糊“的创作给被剪辑的作品造成难以承受的损害，则仍然应当禁止。否则面粉没有了，还蒸个啥馒头？最好的办法，当然是由《馒头》类作者和《无极》类作者签订合同，赚了钱两家按约定比例分，皆大欢喜，对双方的创作都是个鼓励。但陈凯歌起诉胡戈的理由表明，有些《无极》类作者是不会允许别人用他们用过的面粉制作馒头的。在这种情况下法律是否应该允许《馒头》类作品的创作呢？

　　我认为应该允许，因为《馒头》与《无极》完全不同的故事情节使得它不可能替代《无极》，不可能抢占《无极》的市场。

　　我不是法官，法官怎么判案实在是很难说。但将《著作权法》第二十二条第二项“合理使用”进行扩张解释，来保护《馒头》类艺术作品的创作，我认为是符合《著作权法》立法目的的。

　　立法：胡戈发了财分一杯羹给陈凯歌

　　从立法的角度看，我还是倾向于《馒头》的销售利润应该与《无极》的作者分享。换句话说，我主张用“强制许可”来解决陈凯歌拒绝授权胡戈利用《无极》制作《馒头》的法律问题。但是《著作权法》并没有规定强制许可，却又有“合理引用”制度可供解释、适用，这种情况下由法官创设著作权的强制许可制度似有越权嫌疑。何况我国专利法规定有强制许可制度，而《著作权法》没有规定，依“反对解释方法”，似应解释为对著作权强制许可的否定。

　　不过著作权市场的状况似乎和法律界的观点相反。譬如对已公开发表的作品的转载，已著作权法第二十二条的规定属于合理使用，可以不给付报酬，但转载的稿件和主体都受到了严格的限制。而在著作权实务中，转载大都是给报酬的，转载的稿件范围和主体限制也不存在。也就是说，法律上的某些合理使用在实务中已经变成强制许可了。法学界也有人主张对于无授权的演绎作品实施强制许可保护其著作权，类推添附制度给予原作者以一定报酬。

　　显然，强制许可只能适用于《馒头》这样其素材主要取决于一部作品的偷懒影视作品。这样做实际上是把《馒头》类作品从“合理引用”中分出来，而准用演绎作品的待遇，以鼓励纯正的原创。可以这样做的另一理由，是《馒头》类作品对于被剪辑的某一部作品的依赖程度已经超出了一般的引用，而且其作者具有偷懒目的。本来，出于偷懒目的利用他人作品是很容易被定性为抄袭的；但是《馒头》所利用的素材并非像抄袭那样是他人作品中确定的意义单位。《馒头》只是借尸还魂利用他人作品某些片段的外形赋予其新意义，作者仍然要付出大量的创造性劳动，这种利用本身就没有达到抄袭的程度。再考虑到《馒头》所具有的艺术价值和市场价值，对《馒头》绝对不应该以抄袭论处。

　　也许有人会说，你绕来绕去唠叨了半天，不还是认为胡戈应该给陈凯歌他们钱吗？这种话肯定是出自非法律专业人员之口。“赔偿损失”跟“支付合理报酬”不但性质不同，而且数量有别。更重要的区别是，“赔偿损失”的同时往往意味着还要花大量时间和金钱去“停止侵害”、“排除妨碍”、“消除影响”，而“支付合理报酬”后却可以不经被利用作品著作权人的允许将《馒头》用于一切不违反法律的目的，包括商业目的。

　　（含辛／编制）