对“订金”是否适用定金罚则

　　日前，张彬与李时口头协商，李时愿以55万元的价格将两间店房出让给张，于是张彬分两次交给李时10万元。李出具收条：“收到张彬购房订金二万元。”后李时又在收条上补充：“收到张彬购房款订金8万元正（合计十万元）。”之后，张彬家出事不再打算购房，要求李返还10万元购房款预付款。而李时认为，“收条”上的“订金”实为“定金”的笔误，张彬给了定金而不买房，就是违约，应当适用定金罚则，10万元定金不予退还。张彬无奈，向法院起诉，要求李时退还订房款。

　　正确处理本案，关键是要弄清“定金”与“订金”是否有区别。若无区别，则应适用定金罚则，若有明显区别，则10万元应予以返还。

　　定金，是指合同当事人一方在合同订立时或合同履行前，为了证明合同成立或保证合同履行而给付另一方的款项。其法律特征为：定金应当以书面形式约定，应当在订立合同同时或合同履行前交付，定金合同以交付为生效要件。定金最高限额由法律规定，担保法第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过合同标的额的20％“。据此规定，当事人可在主合同标的额20％的限度内约定定金的数额。

　　“定金”与“订金”有多种的区别。一、含义的稳定性不同。“定金”作为一个法律专有名词，其含义是固定的，而“订金”并非专有法律名词，对“订金”内在含义的理解因人而异；二、法律地位不同。定金合同属于从合同，“订金”的约定是主合同的一部分；三、性质不同。给付定金的行为不是履行债务的行为，而是履行债务提供担保，给付“订金”的行为构成了履行债务；四、功能不同。定金有惩戒、补偿功能，“订金”则不具有这些功能，无论违约归责于哪一方，“订金”均可收回。由于定金所具备的对违约人的惩罚性，因此，在考虑是否适用定金罚则时，即使写明是“定金”而未就其性质明确约定的，也不宜适用定金罚则。因为定金合同虽作为从合同，但其合同的主要条款不能缺少，否则不能认定为定金合同成立。

　　当然，对“订金”的理解双方当事人必须取得一致意见。最高院关于适用《担保法若干问题》的解释第118条明确规定：“当事人交付留置金、订约金、押定或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”按此“订金”是否具有“定金”性质，主要考察两点：一方面，“订金”给付方对“定金”性质不持异议；另一方面，当争议产生时，“订金”接收方必须举出足够的证据证明，双方已将“订金”明确为“定金”性质。本案中，李时在张彬要求返还10万元“订金”时，并未举出关于“定金”性质已明确约定的证据，据此，李时的主张不应予以支持，10万元“订金”应予返还。

　　蒋晓荣

　　《江南时报》(2006年02月24日第三十八版)