新法是任意性规定而旧法是强制性规定的情形应尊重当事人自治原则

　　新旧公司法在适用衔接上出现的问题，除了上两篇谈到的新公司法有规定而旧公司法没有规定、新公司法的规定放宽限制而旧公司法的规定明令禁止两种情形外，还有一种情形，那就是新公司法的规定是任意性规定而旧公司法的规定是强制性规定。

　　笔者认为，对这个冲突的处理原则应该是：从尊重当事人自治原则出发，以新公司法的规定为准。这又包括以下两种情况：

　　有限责任公司利益分配：新法第35条对旧法第33条

　　旧法第33条：“股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。”

　　新法第35条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

　　可以看出，新公司法将过去对有限责任公司利益分配的强制性规定改为了任意性规定，即在全体股东一致同意的情形下，可以不按出资比例分取红利。同时将优先认缴出资权具体化，即按实缴的出资比例认缴出资，当然这也是可以通过全体股东一致约定而予以排除的任意性条款。这体现了新公司法充分尊重当事人依自己的意志处分自己权益的意愿。

　　实践中可能发生的问题是：在新法施行之前，如果一家有限责任公司的全体股东一致约定不按照出资比例分取红利，并一直这样进行分配，但后来发生纠纷，有的股东反悔了，在新法施行后向法院起诉要求按照出资比例分取红利。法院应当依据新法还是旧法进行判决呢？

　　这个案件发生在新法施行前，按理应当依据旧法的规定，判决“股东按照出资比例分取红利”。但是依据新法的规定，他们之间的约定又是合法的。如果一味地遵循旧法判决就会显得不合适宜，落后于现实的需求。因此，笔者认为，在这种情况下参照新法的规定进行审理是符合实际需要的。

　　这里引申出来的另一个问题是：何谓“全体股东另有约定”？公司法并未明确。是否必须为书面约定，还是口头约定亦可？是否在约定达成后，任意一个股东不同意该约定，该约定就自行失效呢？还是说只要大家都在章程或协议上签字了，就不得反悔了呢？如果是第一种情况，在约定不生效的情况下，红利应当按照什么原则进行分配？是直接按照出资比例分配，还是全体股东再商讨新的方案，如果达不成共识，再按照出资比例分配？全体股东再商讨新方案的期限为多久？过了期限仍没有达成共识的，是否就应当按照出资比例进行分配？这些问题都有待将来司法解释予以明确。

　　有限责任公司股东会会议通知：新法第42条对旧法第44条

　　旧法第44条第一款：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。”

　　新法第42条第一款：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”

　　新法规定如果公司章程另有规定或全体股东另有约定，则不必遵循提前15日通知的规定。这里同样存在着对“全体股东另有约定”具体规定的问题，需要有权机关予以明确。由于该条款没有规定提前通知的最低期限，如果公司章程中对此有所规定，而经代表三分之二以上表决权的股东通过即可修改章程。如果有的控股股东为了自己利益意图通过突袭手段控制股东会会议，他完全可以通过修改公司章程而缩短提前通知的时间。这一点上也是可能出现问题的。

　　对于发生在新法施行前，股东会议召开没有提前15天通知股东的，如果当时全体股东对此没有提出异议，并参加了股东会会议，笔者认为，这实际上是以行动默许了对于股东会会议召开通知发布时间的更改。如果在新公司法颁布以后仅以这一点主张股东会会议无效，是不应当被支持的。

　　此外，新法还删除了旧公司法第49条第二款“召开董事会会议，应当于会议召开十日以前通知全体董事”的规定。对于董事会会议召开的通知应参照上面的做法。