未成年人犯罪新司法解释 第六条遭受质疑后的反思

　　最高人民法院日前出台的审理未成年人刑事案件司法解释作出规定，强调要在审理未成年人刑事案件中，贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则，并对司法实践中很多不好把握的问题作出了明确界定。毫无疑问，这个司法解释的出台，有利于人民法院在审理未成年人刑事案件中正确适用法律，更好地凸现审判的社会效果。但司法解释出台后，公众对个别条款的反应非常强烈，在网络媒体上甚至出现谩骂之声，其中争议最大的就是该司法解释的第六条，反对者中，有人认为与现行法律冲突，是在放纵和鼓励青少年性犯罪，有人认为解释制定

　　新解释第六条的规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”对这一条文必须要有一个正确的理解。

　　首先，新解释所针对的仅仅是一种特殊的主体，即已满14周岁不满16周岁的未成年人。解释之所以专门针对这一特殊主体制定特殊规定，是基于我国刑法对于这个年龄段的未成年人采取了相对宽缓的立法。根据我国刑法规定，14周岁以下的未成年人是一律不承担刑事责任的，14至16周岁人也只有在出现刑法第十七条第二款规定的八种行为才承担刑事责任，这八种行为分别是故意杀人、故意伤害(重伤或死亡)、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒。这八种行为的社会危害特别大，恶性也特别大，且即便对于辨识能力有限的未成年人来说也理应知道不可为之。由此可见，刑法对于14至16周岁未成年人的刑事责任问题规定的非常谨慎，贯彻的是教育挽救为主、惩罚为辅的刑事政策，对于一般并不严重的行为，刑法就不参与评价。

　　其次，与幼女间的性行为是自愿发生的。一个14至16周岁的未成年男子，和一个不到14周岁的女子发生了性行为，没有强迫，完全是出于自愿，也没有造成什么特别严重的后果，对于这种一般的越轨行为，刑法有什么理由要介入？法学家认为，构成犯罪要有三大要素，即社会危害性，刑事违法性，刑法可罚性。从这些要素看，无论如何这种行为都不应该由刑法来进行处罚。当然，如果不是自愿，违背幼女意志，使用暴力或其他方法强行与幼女发生性行为，则要触犯刑法关于强奸罪的规定并根据刑法第十七条第二款的规定，承担刑事责任。

　　第三，必须是偶尔，而且情节轻微，没有严重后果。笔者考虑，新解释使用“偶尔、情节轻微、严重后果”这些模糊词语的目的，是为了给法官留下一定的自由裁量空间。这在充分保护14至16周岁未成年人的同时，也一定程度上考虑和保护了幼女的身心健康。因为现实生活中的问题方方面面，法律应该也必须保持相应的弹性，以解决现实发生的各种复杂的矛盾和纠纷。

　　笔者理解，新解释的该条规定所针对的其实就是常说的青少年性越轨行为。对于这个行为性质的认定，从2003年1月23日出台的《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中“可以不认为是犯罪”到现在这个司法解释中“不认为是犯罪”的转化，在我看来是一个很大的进步，它标志着我们在这个局部问题上进一步科学地界定了刑法的功能以及刑罚的调整范围，对社会问题应该通过更加适当的方式来解决，而不是用最为严厉的刑法处罚进行调整。

　　关于刑罚的功能，一般认为主要有惩罚和预防两种。与封建社会强调惩罚功能不同，现代刑法理论更关注刑罚的预防功能。这种预防既包括个体预防，即不让犯罪的人重新犯罪，也包括社会预防，即防止其他社会成员犯同类罪行。但是由于刑罚在预防功能的发挥中存在局限性，从而就形成了轻刑主义和重刑主义两种不同的理论。两种理论在对待未成年人犯罪处置上观点对立。在轻刑主义看来，既然未成年人处于不稳定的成长阶段，自我控制能力低，社会经验少，对其免于刑罚，就有利于其痛改前非，又给那些轻微违法的未成年人开辟了“光明前景”，有利于他们良知发现，弃恶从善。而重刑主义则认为，未成年人犯罪同样罪不可赦，只要犯罪已经实施完毕，只有对其科以重刑，才能让其付出较高的代价，防止其重新犯罪。而我国刑法所确立的是罪刑法定和罪刑相适应原则，既不主张采纳轻刑主义的对犯罪过于宽容的观点，也不同意重刑主义的过于从重从严的理论，就未成年人犯罪案件的审理来说，最高法院日前出台的司法解释中，既有一般不如何的规定，也有何种情形下不认为犯罪的规定，还有哪些情形下必须予以严惩的规定，贯彻了宽严相济的刑事审判政策，采取了轻刑主义和重刑主义之外的折中原则，也就是我国刑法所提倡的罪刑相适应原则，对未成年人罚得其所、罚当其罪。

　　另一方面，从价值取向上看，司法机关的逻辑推理未必会符合普通公众的心理需求。因为司法活动探求的是法律事实，而普通老百姓渴望看到客观事实。在追求客观事实的过程中，司法机关强调定罪的主客观相统一。在现实生活中，对于未成年人的性行为确实不能按照成年人的性行为加以判断，少不更事的未成年人以游戏的心态，与幼女发生性行为，如果必须治罪，那么有可能会产生许多不良的后果。

　　未成年人之间发生的性行为，这种现象虽然不能说很普遍，但是确实已经很常见。对于这种行为社会没有必要进行过多的直接干预，未成年人之间自愿发生的性行为不应该纳入刑法调整的范畴，这是一个道德问题或者说是一个社会问题，与其动用刑法调整，不如用一些其他的方式比如说青春期教育等进行预防可能效果更加明显。相反，如果拿刑法这个大棒子来乱打那就是乱施重典，将破坏目前我国关于未成年人刑事责任规定的整体平衡。从这点说明，我们的司法活动正日渐趋于理性，因为只有理性的正义才是最大的正义，理性的公平才是最广泛的公平。最高法院的这一司法解释，既贯彻了一贯的刑事审判政策，又紧密联系了未成年人的特点，科学总结了近些年来各级法院在审理未成年人刑事案件的成功经验，是一部慎重出台的司法解释，必将在司法实践中发挥更好的指导作用，全面提升全国未成年人刑事案件的质量和效果，更好地为构筑和谐社会提供司法保障。

　　作者系江苏省苏州市沧浪区人民法院法官