如何看待这份保证书的效力

　　实务探讨

　　刘大平 何志

　　莹莹与伟伟经依法登记结婚。婚后不久，伟伟便在外边寻花问柳，包起了“二奶”。莹莹发现了伟伟“婚外情”之后，与其理论，伟伟向其求情，并保证不再与情人来往。在

　　该案处理的关键是伟伟出具保证书的效力，对此存在着不同看法：第一种意见认为，该保证书具有合同性质，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，为有效协议，应当判决全部家产归莹莹所有；第二种意见认为，该保证书虽具有合同性质，但不为《合同法》、《担保法》所调整，虽伟伟的“婚外情”行为有违《婚姻法》的规定，但莹莹可以请求离婚损害赔偿，故该保证书无效。

　　我们同意第二种意见，理由是：

　　1.丈夫的保证书不为《合同法》所调整

　　《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从《合同法》的规定来看，《合同法》中的合同只适用于平等主体之间民事权利义务关系。《合同法》所调整的合同具有：一是合同是平等民事主体之间的民事法律行为。二是合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为。三是合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。合同是一种民事行为。民事行为是一种主要的法律事实，即民事主体实施的能够引起民事权利和民事义务产生、变更或者终止的行为。合同是一种最基本的民事行为，是以协议的方式设立、变更、终止民事权利义务关系的法律事实。正如民事行为有合法行为(即民事法律行为)和非法行为之分，合同也有合法合同(依法成立的合同)与非法合同(无效合同)之分。因此，合同不都是民事法律行为。四是合同是当事人在平等、自愿的基础上产生的民事法律关系。五是合同是具有法律约束力的民事法律行为。《合同法》第八条对合同具有法律约束力作出了明确规定，即“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”

　　从我国《合同法》的规定来看，明确排除了丈夫的保证书不适用《合同法》。因此，丈夫的保证书没有合同债权发生的根据，虽以合同的合法形式存在，但不属于合同之债，则是毫无疑问。所以，当然，我国《婚姻法》仅对当事人对夫妻财产的约定作了规定，对婚姻忠诚协议没有规定，虽在《婚姻法》第四条规定“夫妻之间应当相互忠实、相互尊重”，但这是倡导性规定，并不能作为确认丈夫的保证书效力合法的依据。

　　2.丈夫的保证书不为《担保法》所调整

　　《担保法》第二条明确规定，“借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”。在本案中，伟伟出具的保证书是对其“不再与情人往来”的保证，是对伟伟自己行为的保证，而不是对伟伟与莹莹之间债权债务的保证。因此，该保证书不是《担保法》意义上所说的保证。

　　3.夫妻未离婚时，莹莹以保证书为依据，要求夫妻共同财产归其所有，不为《婚姻法》所调整

　　在本案中，如果莹莹没有提起离婚诉讼，而是依据保证书主张全部财产归其所有，则根据《最高人民法院关于婚姻法适用若干问题的解释(一)》第三条“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理”和第二十九条第三款“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持”之规定，就不能判决一方支付另一方违反《婚姻法》的夫妻忠诚规定而将财产判决归莹莹所有，只能驳回其诉讼请求。因此，进一步反证丈夫的保证书没有法律效力。

　　4.伟伟的保证书属于精神损害赔偿，归类于侵权责任，不属于违约责任

　　伟伟的保证书应当属于离婚精神损害赔偿范畴，关于离婚损害赔偿的法律性质，学术界主要有两种意见：一种是违约责任说，一种是侵权责任说。违约责任说是建立在“婚姻契约说”的基础上的，认为婚姻是男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。基于该契约夫妻双方产生了忠实义务、相互扶助义务，违反这些义务的一方须承担违约责任，对其违约行为所造成的另一方的损失应进行赔偿。而侵权责任说则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上，认为婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，故其行为属于侵权行为，应当对被侵害方进行赔偿。

　　笔者认为，从婚姻本质和立法状况来分析，将离婚精神损害赔偿归之于侵权责任似乎更合理。一是从婚姻本质来看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难为大众所接受，而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，虽然在我国的法律中还未明确出现“配偶权”的字眼，但婚姻法的几项基本原则都已经体现了配偶权的内容，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。二是从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。因此说，伟伟的“婚外情”行为不能以合同的形式加以约定。

　　作者系河南省南阳市中级人民法院法官