孕检出错是否构成侵权

　　案情：2001年10月，村民田某怀孕后到某计划生育指导站参加围产保健，并交纳了相关费用，计划生育指导站向田某发放了围产保健手册。田某从2002年1月28日至同年7月27日共计11次在该计划生育指导站进行检查，胎儿均为正常。2002年8月3日田某产下一男婴，经检查，男婴外生殖器畸形并患有先天性心脏病。经市医学会鉴定，结论是：计划生育指导站在提供围产保健服务中有过失行为，但该过失行为与胎儿畸形不存在因果关系。

　　分歧意见：

　　计划生育指导站的行为是否构成了侵权，存在以下意见：

　　第一种意见认为，计划生育指导站的行为并不构成侵权。计划生育指导站在给原告给田某做围产保健的过程中，因设备落后，检查不规范，致使田某在妊娠中的胎儿有先天性心脏病及外生殖器畸形未能查出。原告产下一个病残婴儿。但田某产下病残婴儿系自己本身原因造成，与计划生育指导站围产保健无直接因果关系，并不具备侵权行为的因果关系要件，计划生育指导站的行为不构成侵权。

　　第二种意见认为，计划生育指导站的医师在对田某的诊治过程中，发现田某的宫底高度、腹围等指标不增加的情况，但并未作进一步的监测，更未对其进行产前诊断，违反了《中华人民共和国母婴保健法》第十七条“经产前检查，医师发现或怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断”的规定，造成了损害后果，使田某生出一个病残婴儿。作为具有保健专业知识的计划生育指导站，医生应当知道胎儿出现异常不作进一步的产前诊断可能导致出生的婴儿肢体残缺，但其并没有预见到，故计划生育指导站对于残疾婴儿的出生主观上存在过错，其行为与损害后果之间存在因果关系，符合侵权责任构成的四个要件，应承担民事侵权赔偿责任。

　　第三种意见认为不构成侵权责任，但是构成违约责任，应当承担违约的损害赔偿责任。计划生育指导站与田某在达成围产保健合同以后，在其提供服务的过程中违反了双方约定，没有尽到自己应尽的合同义务，依据民法的诚实信用原则，应当承担相应的违约责任，赔偿田某支出的医疗费。

　　（案例提供：马远 河南省许昌市检察院）

　　评析：

　　□中国人民大学法学院

　　杨立新教授

　　第二种意见认为这个案件构成侵权责任，而第三种意见认为构成违约责任，都有一定道理，但是都不够全面。笔者认为，本案中计划生育指导站的行为构成违约责任和侵权责任的竞合。

　　首先，说这个案件不构成侵权责任，过于褊狭，因为确定本案因果关系，并不是说计划生育指导站的行为与出生的婴儿畸形之间的因果关系，而是这种胎儿畸形没有检查出来的行为，与导致畸形婴儿的最终出生之间，是存在因果关系的。

　　其次，认为指导站构成违约责任，是有道理的，因为在本案中，计划生育指导站与受害人之间存在合同关系，即医疗服务合同，指导站没有尽到合同约定的义务，没有检查出胎儿的畸形，使受害人相信怀的胎儿是健康的，因而将其生育出来，违反了双方约定的义务，构成违约责任。

　　笔者认为，本案中，由于指导站的过失，致使畸形的胎儿没有检查出来，使新生儿先天畸形，造成了受害人即田某的人格利益损害和财产上的损害，构成侵权责任。也正因为如此，按照《合同法》第一百二十二条规定，违约行为如果造成债权人合同预期利益以外的人身伤害或者财产损害，就构成违约责任和侵权责任的竞合，这时候，受害人作为损害赔偿的权利人，可以在违约损害赔偿和侵权损害赔偿两个请求权中选择一个请求权行使。行使了一个请求权之后，另一个请求权就即行消灭。本案中，计划生育指导站因为误诊，造成了田某怀的胎儿畸形没有检查出来，造成的损害，既有人格利益的损害，也有财产利益的损害，这些都不是合同本身的预期利益损失，而是其固有利益的损失，因此构成违约责任和侵权责任的竞合。这时候，田某究竟行使哪一个请求权，权利在其自己。她选择哪个请求权，法院就应当支持其哪一个诉讼请求。

　　因此，对于本案的性质究竟是侵权责任还是违约责任，其实并没有多大的意义。具有意义的，是比较这两个请求权的内容，哪一个请求权对于保护受害人的权利更为全面。在这两个请求权中，侵权损害赔偿请求权的保护范围较宽，最起码的是受害人可以请求精神损害抚慰金的赔偿，而违约损害赔偿不包括精神损害赔偿。因此，受害人最好的选择是行使侵权损害赔偿请求权，这样对自己最为有利，也能够获得更多的赔偿。