未取得经营许可证可否“代理销售”药品

　　 本期主持人 万静 (本报公司法务专刊部编辑)

　　 本期嘉宾 葛云松 北京大学法学院民商法副教授

　　 本期嘉宾 熊文钊 中央民族大学法学院行政法教授

　　 本期嘉宾 王 洪 西南政法大学民商法教授

　　话题背景

　　1997年10月，陕西汉王药业有限公司(下称汉王药业)与咸阳恩太医疗产业有限公司(下称恩太公司)签订了一份“强力定眩片”产销协议书，约定汉王药业以协议价格向恩太公司供应药品，并开具增值税发票，付款方式为先款后货。恩太公司再将药品以批发价销售给其他经销商。

　　2000年，双方约定由恩太公司在汉王药业内部投资设立“强力定眩片购销中心”，独立纳税，并于同年领取了强力定眩片购销中心营业执照。汉王药业向恩太公司出具了委托销售总代理的合作经营证明、法人委托书及相关销售手续，并约定若恩太公司不能如约完成回款率及销售任务，应自动放弃总代理经销权。2002年4月，陕西省汉中市药品监督管理局在例行检查中，发现与汉王药业签订销售协议的恩太公司未取得《药品经营许可证》，违反了《药品管理法》的强制性法律规定，当即责令汉王药业立即纠正其委托总经销行为。

　　2002年5月，汉王药业终止了与恩太公司的协议。双方成诉（详见本报3月21日九版《谁曲解了药品管理法》一文）。

　　【议题一】

　　主持人：您认为两家公司之间是代销关系还是买卖关系？

　　王洪：我认为本案诉争合同既不是买卖合同，也不是代理销售合同，而是总经销合同。我国现行民事法就经销合同并无相关规定，因而该合同属于无名合同。

　　就本案双方当事人于1997年10月所订立的合同而言，该合同是以买卖和经销关系两者的复合而构成的经销合同，而且，汉王药业在授予经销权时是授予恩太公司该药品全国总经销权，此经销权具有排他性，故双方的合同属于经销合同中的特殊形式———总经销合同。

　　对于双方2000年签订的合同，能否由此认为双方已对原合同进行了变更，而变成为总代理合同？我认为还不能单从这一表象做出准确的判断。应结合双方当事人实际履行合同的情况，从以下两个实质性基准考察恩太公司所为的行为到底是总代理还是总经销：(1)恩太公司与汉王药业、下游销售商之间是否发生两个买卖关系？在整个药品交易中，如果是汉王药业将其生产的药品卖给恩太公司，恩太公司再将药品卖给第三人，存在着两个买卖合同，那么恩太公司就不是总代理商。(2)恩太公司是否为自己计算？自己决定价格？利益系来自转售价差还是佣金收入？只有在整个商业行为中仅投入营业费用，而没有应付货款成本的才是代理商，代理商所赚取的是依交易量按一定比率计算的佣金。不仅投入营销、广告等营业费用，其获利还必须是承担了大笔应付货款后再从转售中赚取差额的才是经销商。也就是说，只有依自行决定后订出的价格销售，并赚取转售后差价的，才是名副其实的经销商。至于其它诸如增值税发票由谁出具、是否以自己名义销售商品、有无订单、售价与付款条件等都仅能当作辅助的参考依据。由此，从恩太公司实际经营行为看，其显然是为自己计算的经销商，而不是代理商。

　　熊文钊：我认为汉王公司和恩太公司之间的“总代理协议”规避了法律法规的强制性规定，实质上是经销关系，不属于代销关系。

　　【议题二】

　　主持人：您认为恩太公司的“总代理经销”行为是否属于《药品管理法》规定的“药品经营行为”呢？

　　葛云松：根据提供的事实，我无法判断双方的关系是属于代理还是买卖，但即便恩太公司是“代销”，也就是说，乃是以汉王药业名义和其他经销商订立合同，也并不意味着恩太公司可以不必取得药品经营许可证。

　　代销关系仅仅意味着恩太公司所订立的合同约束汉王药业和购货方，而恩太公司并非合同当事人。但是，有关的药品由汉王药业批量交付给恩太公司，恩太公司自行管理库存，自行向购货方推销和提供有关信息，自行发运货物(这构成了受汉王药业的委托而履行合同)。根据双方的合同，汉王药业并没有权利对于这些事项进行任何的控制或者干预。汉王药业的主要义务仅限于提供药品，主要权利仅限于收取货款。也就是说，恩太公司的经营过程和一个普通的药品批发企业没有任何差别。《药品管理法》以及《药品流通监督管理办法》和《药品经营质量管理规范》的目的之一，是通过对于药品经营企业的经营活动的各个环节进行监督管理，尽量保证药品质量、保障用药安全。假如认为恩太公司采用代销方式销售药品就可以不受《药品管理法》的约束，那么该法的目的将完全落空。所以，即便汉王药业和恩太公司之间是代销关系，它只意味着购买药品的经销商在民法上乃是和汉王药业发生买卖合同关系而已，至于代理商到底是否应当受到有关行政法律规范的约束(是否必须取得许可证才有资格从事经营活动)，并不决定于此，而是取决于对有关的行政法律规范的适当解释。我认为《药品管理法》在解释上应当适用于此种类型的代销关系。当然，这并不意味着所有的代销关系都可以得出这个结论。

　　熊文钊：我认为恩太公司的“总代理经销”行为属于《药品监督管理法》规定的经营行为范畴。根据法律法规规定，从事药品经营，必须按照《药品监督管理法》的规定，取得《药品经营企业许可证》和营业执照。否则，不得从事药品经营业务。恩太公司在未取得《药品经营许可证》的情况下即与汉王公司签订协议进行的销售行为属于双方违反法律的强制性规定的行为，所签订的协议属于无效合同。

　　【议题三】

　　主持人：如果本案中双方合同为有效，在药监部门责令生产企业终止的情况下，终止协议产生的损失由谁承担？如果为无效协议，因合同无效产生的损失由谁承担，如何分担？

　　葛云松：双方的合同是在恩太公司没有取得药品经营许可证、因而没有经营资格的情形下订立的(合同订立于1997年，1984年的《药品管理法》已经有许可证的要求)，所以，该合同应当无效(这并不必然意味着对其他经销商的销售合同也无效)。对此，双方都有过错，应当按照一定的比例分担因为合同无效所造成的损失。本案中的损失主要发生在恩太公司一方，应当由恩太公司自行承担一部分，汉王药业赔偿其一部分，具体由法院根据具体案情酌定。但是，合同无效情形下应当分担的损失只包括双方的实际损失，不包括恩太公司的可得利益损失。

　　王洪：本案诉争合同因其主要内容涉及药品经营，作为总经销商的恩太公司必须取得《药品经营许可证》，否则不得经营药品。由于恩太公司未取得《药品经营许可证》，违反了《药品管理法》的强制性规定，其合同理所当然地应认定为无效合同。恩太公司无证经营药品，具有过错；汉王药业明知对方无经营药品的主体资格而仍然与之签订合同，也有一定过错。因此，对于因合同无效产生的损失，应根据双方的过错大小各自承担相应的责任。

　　熊文钊：合同双方在签订协议时明知国家法律法规的规定而规避法律法规的强制性规定，原协议应自始归于无效，合同归于无效的原因是由于双方违法的过错引起的，双方应该对等承担损失责任。

　　行政许可法限制行政许可事项范围的立法精神，体现了法治政府减少规制的要求。本案中汉中市药品监督管理局依法监督于法有据，责令停止销售并补办药品经营企业许可证也不失为一种积极的监管方式。我认为恩太公司如果具备法定的条件，应当履行法定手续，办理药品经营许可证。汉王药业也应秉持诚实信用原则，积极办理相关手续，继续支持恩太公司拓展市场。汉中市药品监督管理部门应当本着为药品生产和销售企业服务的宗旨，积极引导，依法监督，对符合条件的生产和经营企业给予扶持和帮助。