不存在质量问题，消费者就无法维权？

　　■产品质量是否包括软性标准

　　记者：欧典总裁闫培金在接受央视采访时曾表示：“在有关部门调查结果出来之前，消费者可以退换产品，但前提是产品有质量问题。”其言下之意是，虽然广告虚假宣传为德国品牌，但作为中国产品的欧典地板本身并不存在质量问题。那么在这种情形下，消费者能否以实际产品严重不符合广告宣传的质量标准为由要求厂家退换产品？

　　徐卉：根据《产品质量法》第二十六的规定，产品质量应当符合以下三个要求：（1）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（2）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（3）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。《产品质量法》第四十条也规定了消费者对售出的产品可以要求修理、更换、退货的三种情形，与前述的产品质量要求差不多。再结合《合同法》的规定，我们可以看出，通常法律上的产品质量为硬性的质量，是指国家的有关法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全和其他特性的要求。如果欧典仅仅只在广告中声称“德国百年品牌”，我认为这是一种软性质量承诺，它并没有以数据、规格等对产品质量加以明确。“德国品牌”本身意味着什么？它带给人们的心理预期是什么？它对品牌的附加性价值又是什么？这些都是不确定的。既然我国现有法律没有将软性质量纳入其规范体系，我们通常说的产品质量存在问题就是指硬性质量存在问题，而不包括软性质量是否符合要求。

　　记者：从保护消费者权益的角度来看，能否将“产品的广告宣传”视为上述规定的“产品说明”一类的方式，也就是说，产品当然应符合产品说明所表明的质量状况，但是否同时也应符合“广告宣传”所表明的质量状况呢？

　　徐卉：应当说，当时的立法原意是没有包括这一内容的。但现实变化很快，法律本身又具有一定弹性。我们可以通过个案的方式来促使“质量”内涵的丰富。这就像精神损害赔偿，最早法院是一律不支持的，后来通过许许多多个案，人们意识到精神损害是一种损害，需要对它进行赔偿，最终它为法律解释和司法实践所承认。可见，法律规范的具体含义也是需要通过实践和诉讼活动来发展的。当前，消费者若对虚假广告产品以“质量存在问题”为由起诉可能存在司法上的障碍，但欧典事件恰恰暴露了法律上的漏洞，需要我们逐步积累经验，在恰当的时机进行司法解释，以突破不适应现实要求的“质量”法律语境。

　　■在类似诉讼中能否采用举证倒置原则

　　记者：即使欧典在产品或者其包装上注明采用德国标准，或以产品说明、实物样品等方式表明了所谓“德国百年品牌”的质量状况，消费者要维护自己的权益也存在困境。按照“谁主张，谁举证”的原则，消费者应举证证明欧典地板的质量问题。可一方面，对地板这类技术性相当强的质量标准消费者根本弄不明白，另一方面，对德国地板生产厂家的情况和德国地板标准，消费者也难以查证。在这种情况下，能否突破一般举证原则，实行举证责任倒置，即消费者不负举证责任，而由生产方负举证责任，如果不能就此举证证明，则承担败诉的后果？

　　徐卉：国外在类似情况下，消费者都是以欺诈的诉由提起诉讼。但无论是大陆法系还是英美法系国家，对这类问题的举证责任配置都比较一致，即实行“谁主张，谁举证”，没有什么例外的。不同的是，他们在程序上采取了一些措施弥补消费者弱势情况。

　　美国诉讼法的一个显著特征是，审前准备程序与开庭审理程序明显分开。审前准备程序中有一个发现程序，指当事人有权在法庭外直接向对方当事人索取或提供与案件事实有关的信息和证据的一项程序制度。当消费者无法了解产品工艺制造、来源等信息时，可以向对方发出质问书，要求对方回答。对方必须回答，如果拒绝回答，则法院可以作出“即决判决”，即法院不作事实性调查，仅就双方的诉答文书和程序行为而判断对方隐瞒事实而作出不利于对方的判决。这种程序设置在实际上可以起到类似于举证责任倒置的效果：当消费者不清楚某些证明自己主张的信息时可以要求对方提供，对方不提供将被判败诉。

　　大陆法系国家没有发现程序，但也有相应的获得证据的方式。案件进入诉讼程序阶段后，消费者在证据交换中可以要求对方提供产品来源等信息，对方不交出时可以请求法院发出调查令强制对方提供。

　　记者：我对美国的“发现程序”比较感兴趣。但在发现程序中，如果消费者要求对方回答，而对方作出虚假回答怎么办？如果消费者存在恶意，不停地要求对方回答怎么办？另外，美国的发现程序能否适应我国的诉讼结构和诉讼理念而为我国借鉴？

　　徐卉：在发现程序中，消费者若认为对方在说谎，可在一定期限内继续发出质问。在美国，企业诚信十分重要，说谎的成本是很高的，所以，企业一般不会冒着诚信破产的危险而说谎。现在美国绝大部分的民事诉讼案件是经过发现程序等审前准备程序而以和解告终。只有在诚信体系不健全的情况下，人们不需要为说谎付出代价，才可能会出现你说的说谎的情况。至于消费者重复性的、浪费性的、恶意性的要求，法院是可以通过具体判断，同意对方拒绝回答的。为防止发现程序的滥用，美国联邦民诉规则提出了管理的概念，通过举行审前会议、安排日程来强化法官对发现程序的管理，旨在指导当事人进行发现程序，制止当事人无意义的诉讼活动。

　　目前，发现程序主要在美国存在。这既与美国的具体社会情况有关，也与英美法系的“对抗制”诉讼理念紧密相连。对抗制强调双方当事人势均力敌。消费者相对于企业而言是弱势一方，发现程序就为消费者提供了一个顺利进行诉讼抗衡强势企业的武器。这与大陆法系强调法官调控的“职权制”诉讼理念不同。当前，大陆法系和英美法系在诉讼方式上出现相互学习和借鉴的趋势。我国实践中出现的证据开示就是学习国外先进诉讼成果的初步尝试。

　　■新闻媒体的调查可否作为证据使用

　　记者：有律师提到，2002年“3·15晚会”曝出一条消息：号称丹麦原装进口产品的“香武仕”音响竟然原产于广东东莞某村。北京一消费者在看完晚会后即起诉了销售商，请求法院判令被告双倍赔偿，但败诉了，原因是法院没有认可中央电视台调查的证据作用。徐老师，如果欧典消费者提起诉讼，媒体披露的事实能否成为其虚假宣传和欺诈的证据？

　　徐卉：新闻调查的证据效力一直是我们在公益诉讼实践中致力争取的。目前司法实践对此并未明确，这完全取决于具体案情和法官裁判。但从诉讼制度的大环境来说，新闻媒体的调查，特别是在涉及公益问题时，具有特定的意义。这种意义在于它揭示了社会背景性数据，说明了案件所处的情境。如美国法院在早期一当事人要求保障休息权利的判例中，就将统计学、社会学数据和新闻媒体的调查报告（如工作十六小时人的处境）作为证据，判令当事人“八小时工作制”的权利。所以说，虽然证据的可采性、关联性是判断证据效力的主要依据，但在公益性案件中，我们应当扩大证据使用范围，至少可以将新闻媒体的调查作为一种间接的、背景性的说明来对待。