不可误读法律

　　随着《中华人民共和国刑法修正案(六)草案》(下称草案)的出台和首次审议，关于医生开方拿回扣可以入罪的呼声日益高涨。仔细研读刑法及草案，这种观点或对刑法和草案的解读和理解是很值得商榷的。

　　医生拿回扣将构成犯罪的法律根据是草案对刑法第163条的修改。草案将刑法第163条的修改是这样的：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物

　　人们普遍认为，草案中增加的“其他单位”自然包括医疗机构。这种理解明显过于牵强。

　　首先，“其他单位”是有界限的

　　从语言规则上讲，“公司、企业或者其他单位”，这一表述是一个并列的表述，其中的“公司、企业”是明示的单项列举，“或者”是连接词，“其他单位”是模糊性的概括。但这一模糊性概括并非毫无边际，依照语言规则，这里的“其他单位”应是与“公司、企业”具有同样性质的单位。否则，这一表述就犯有严重的语法错误。医疗机构与公司、企业具有明显的属性差异，公司、企业的最大特征是以追求营利为首要目的，营利目的的实现与否是决定其生死存亡的首要因素；而医疗机构，尤其是国办的医疗机构，属于社会事业单位，它的首要特征是服务性和事业性，它不仅不能以营利为目的，而且更不能以是否营利来决定其生死存亡。事实上，结合刑法关于贿赂罪的规定，就可以明确地知道，这里的其他单位不包括像行政机关、司法机关等国家机关单位。那么，在没有明确的法律解释前，我们凭什么认定“其他单位”自然包括医疗机构呢？

　　其次，以“商业贿赂”界定医生回扣不适当

　　在法律上，商业贿赂是指在市场交易中，经营者以账外给予交易对方或对方的经办人财物或其他利益的方法，获取交易机会或交易条件的不正当竞争行为。也就是说，商业贿赂的主体双方是交易双方，而不是交易双方以外的第三者。医生给患者开方定药或推荐医疗器械，不是交易当事人，而是交易中的第三人。医生没有给患者说明可以替代的其他同类药品或器械，那属于告知义务的范畴，但不能因此断定医生的行为是交易行为。在法律上，医生开方荐药并取得利益的行为更接近于交易中间人的中介活动。而中间人进行中介活动取得佣金是合法的。如果支付佣金的经营者不入账，那是经营者违法，与中间人无关。

　　如果说医生在开方荐药及推荐医疗器械中有何不当之处的话，主要在于医生利用其专家身份的权威性及占有医药信息的优势，影响患者的购药决策。如果说违法的话，关键在可能侵犯了患者的知情权，使患者不能行使选择药物或治疗方案的权利。但因此说医生吃了回扣也是不适当的。

　　从回扣的定性来说，回扣是指商品或服务的销售方为取得交易机会或交易条件，从收取的价款中提取一部分，在账外暗中支付给交易相对人或其经办人。因此，拿取回扣的人应该是支付价款的一方。而医生并非购买药品或医疗器械的单位或经办人，药械经销商向其支付的利益并不具有“回”的路径特征，因此，在法律上，医生拿回扣的说法本身就值得推敲。

　　第三，医生没有“利用职务上的便利”

　　无论是刑法第163条，还是草案，公司企业工作人员受贿罪都规定具有“利用职务上的便利”这一客观特征。但医生并没有“职务”可以利用。利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、分管、经营某种公共事务的职权所造成的便利条件。这和利用工作上的条件是不同的。医生开方或推荐器械，利用的是其专业工作中的专家身份的权威性和信息占有上的优势，但决不是职务上的权力。这与医院的主管人员或药械的购销决策或经办人所行使的决策或决定权是完全不同的。因此，医生拿回扣不具有公司、企业人员受贿罪的客观要件。

　　第四，我国刑法中没有商业贿赂罪

　　在论证医生拿回扣可以入罪的观点中，普遍采用了商业贿赂罪的罪名。在最高人民法院和最高人民检察院关于罪名的司法解释中，并没有商业贿赂罪的罪名。与刑法第163条对应的罪名是“公司、企业工作人员受贿罪”。这一罪名在草案获得通过后是否会更改为商业贿赂罪还不清楚，但作为法律实践问题，应严格按照法律规定使用法律术语，否则会误导读者。

　　当然，说医生拿回扣入罪没有法律依据，并不等于说这种现象就是合理的。医生拿回扣是一个复杂的理论和实践难题。我们必须从各个视角审慎分析，理清问题的形成和发展脉胳，找到问题的根源和制度缺陷，然后再对症下药方为上策。

　　作者系山东聊城大学副教授