21年前的图纸是不是今天的商业秘密

　　4月7日，记者发稿前特向有关方面查询核实，一起侵犯商业秘密案的主角、被业内称作“中国电器开关领军人物”的肖日明，自2005年11月在美国出差时惊闻自己“重案”在身，至今仍未敢归国。

　　此案因凸显了新旧时代变迁中法律适用的诸多挑战性问题而备受社会关注。

　　以长征电器、贵州警方为主的“控方版”

　　原国有企业贵州长征电器一厂经过股份制改造，1997年成为一家上市公司，更名为贵州长征电器股份有限公司(简称长征电器)。

　　长征电器于2005年5月向贵州省工商局投诉，称该公司从德国莱茵豪森机械制造厂(简称MR厂)引进M型、V型有载电器开关的图纸和技术秘密，是该技术在中国的惟一权利人。本单位原职工肖日明窃取了该技术，并在上海非法生产销售相同产品，严重侵犯了该公司的合法权益。

　　该案受到当地相关方面高度重视。2005年7月14日，贵州省工商局正式立案。调查认定：1983年，长征电器引进德国MR厂MV开关技术，是该技术的合法权利人。该技术投产后，填补了我国的技术空白，经济效益十分可观。时任长征一厂总工程师办公室副主任的肖日明，将关键技术图纸带回家中，事发后，于1984年8月离开长征电器。先后在江苏吴江开关厂、上海华明开关厂组装MV技术相同的产品。1997年创办上海华明电力设备制造有限公司(简称上海华明)，从事生产与长征电器相似的产品。截至2005年7月前，销售金额已超过11亿元，给长征公司造成重大经济损失。

　　由于涉案金额巨大，此案于2005年9月被移送贵州省公安厅，公安厅随即正式立案。2005年11月17日，贵州省遵义市公安局持拘留证到上海华明拘留肖日明(肖当时在国外)，并要查封上海华明相关技术图纸等资料。后因为厂里的职工强烈反对，在当地政府的说服下公安部门放弃了这一行动。

　　以上海华明、原机械部前任官员为主的“辩方版”

　　上海华明常年法律顾问、上海交通大学法律系主任陈乃蔚教授说，在“十一五”规划中，高压有载分级开关是其中的一个发展重点，领军人物肖日明对这个技术全面掌握，但他现在不敢回国。

　　据陈乃蔚介绍，本案涉及技术是大型电力和工业变压器的重要组件。目前中国市场进口占一半；另一半由国内几家企业分享，其中上海华明占80%，长征电器大概占7%。

　　本案主角肖日明1966年支援大三线建设调贵州。1976年原机械部把从德国MR厂购买的M型有载开关样机和图纸资料交给贵州长征电器一厂。肖日明时任试制车间技术主任。

　　1983年12月，贵州长征电器一厂与德国MR厂签约，该协议于1984年的5月生效，由原机械部用国家的外汇从德国MR厂引进变压器有载分级开关的制造技术，交长征电器一厂使用。

　　由于肖日明因反对全套引进MR技术，同厂里发生矛盾，他认为利用国内技术力量完全可以生产出合格的有载开关。1983年被调离试制车间，到总工程师办公室。

　　1984年江苏省吴江开关厂被原机械部定点为有载开关的生产企业并投入研制开发经费20万元，由机械部介绍肖日明到吴江开关厂去搞有载开关的研发工作。肖日明的辞职调动请求未获同意，1984年8月离职，走时带走了他在长征电器一厂做引进样机测绘时候的工作笔记三本和部分测绘图纸。事后这批图纸随着制造技术的引进被作报废处置。

　　肖日明1985年到吴江开关厂任技术副厂长。1987离开吴江，先后在上海凤县汇丰开关厂、上海工程咨询研究中心、上海华明开关厂工作，后者是普陀区街道小企业。

　　1993年肖日明之子肖生成立华明工业电器科技公司，属私营企业。1995年普陀区对街道小企业进行改制，肖生的公司买断华明开关厂的股权，成立了现在的华明电力设备制造有限公司。

　　陈乃蔚介绍说，华明公司近十年来非常注重技术的自主开发，到目前为止有关有载分级开关，已经申请并取得40多项专利。2005年，中国机械工业联合会和国家电网公司组织了专家对华明公司生产的大型变压器有载分级开关进行考察，认定具有完全的自主知识产权，正式发文在全国电力网推广使用。

　　原机械部电工局副总工程师高鹏回忆说，“与肖日明第一次见面是在1981年的北京。当时是计划经济，国家实行一家引进，多家共享，要将引进的先进技术在行业内推广、交流。要讲技术所有权，应该是国家所有，而不是引进的单位独家所有。”

　　原机械工业部电工局局长周鹤良说，“华明现在所生产的开关从10千伏，再到110千伏、220千伏，现在正在开发研制500千伏的，我们与几个专家交换过意见，这是华明具有自主知识产权的创新成果，是自主研发的，完全拥有自主知识产权。”

　　以刑法、知识产权法、技术专家为主的“评论版”

　　商业秘密的保护是1993年反不正当竞争法确定的，此前没有任何法律调整。

　　可以查到的相关文件是，1983年6月29日，机械工业部下发的《机械工业部关于加速机械工业技术引进、做好消化和推广工作的意见》，其中写道：“对引进的技术消化后，要有领导、有计划地进行交流、推广，引进单位不得封锁垄断。”

　　中国社科院法学所研究员张玉瑞认为，计划经济时期共享的“技术成果”不是今天的“商业秘密”。依刑法追溯历史上发生的行为，等于是抓“历史反革命”。

　　北京大学教授郑胜利也强调了“知识产权法定”和“不溯及既往”原则。反不正当竞争法中有关“商业秘密”的规定不能适用该法生效前的“技术成果”。

　　我国著名刑法学专家、北京大学陈兴良教授指出，在计划经济体制下不存在技术独占垄断，不存在商业秘密，某些重大技术秘密是按国家机密加以保护的。

　　1997年刑法第一次规定了侵犯商业秘密罪。陈兴良教授认为，1997年刑法修改之前的侵权行为应按民事侵权处理。因为，在此之前并不把技术秘密看作是一种财产，没有纳入财产的刑法保护范畴。

　　陈兴良说，刑法对于生效以前的行为采取的是“从旧兼从轻”的追究原则。行为发生时的刑法不认为是犯罪的，不存在追溯问题。

　　陈兴良指出，侵犯商业秘密罪应当是即成犯，而不是继续犯，也不是连续犯。即成犯是指犯罪行为和犯罪结果即时发生的犯罪，行为和结果同时发生，犯罪时间就按照行为时计算。如本案肖日明的行为时就是在1984年获取图纸的时间，那个时间的法律没有规定犯罪，所以也不能适用1997年的刑法，这点在刑法理论上是没有问题的。

　　据了解，德国MR厂介入了肖日明案件的技术鉴定，且主动与贵州有关方面接触。

　　针对德国MR厂的“积极参与”，业内人士指出，目前MR厂占有中国50%的市场，高端产品几乎全是MR厂的，其报价比国产的高2至5倍。现在，国内40%的市场已被上海华明拿下，华明的开关不断地创新和发展，已经从中低档的产品开始进入高档。跨国公司受到了威胁，这个威胁来自华明。