滥用职权罪的罪过形式辨析

http://www.sina.com.cn 2006年04月11日10:26 检察日报

　　图为周光权教授

　　对于滥用职权罪的罪过形式，笔者认为应采故意说之下的“主要罪过说”。对于滥用职权罪，可以认为行为人对于任意行使职权、超越职权行事是故意的，对于特定危害结果

的发生是过失的。但是，在滥用职权和造成损害后果之间，滥用职权行为是具有决定性意义的行为，危害结果是滥用职权必然产生的结果，与滥用职权相关联的罪过属于“主要罪过”或者“罪过的主要方面”，对于结果发生有认识的过失心态具有从属性。

　　在理论和司法实务上，对于滥用职权罪的罪过形式，众说纷纭，主要有三种观点：第一种观点认为滥用职权罪是结果犯，只能由过失构成；第二种观点认为滥用职权罪的罪过形式既可能是间接故意，也可以是过失；第三种观点认为滥用职权罪是故意犯罪，包括直接故意和间接故意。上述观点，孰是孰非，还需要辨析。在上述三种观点中，最后一种学说是通说。笔者赞成这种主张，但是，笔者认为，通说在理由阐述方面还存在欠缺。现就上述问题探讨如下：

　　■过失说

　　少数学者认为，滥用职权罪主观上只能由过失构成，其主要理由是：（1）犯罪故意是对结果的发生有认识，然后希望或者放任结果的发生；过失对于结果的发生则不存在这种希望或者放任。刑法总则对故意与过失的规定充分表明，立法是以对行为可能造成的危害社会结果的认识与意志划分罪过形式的。因此，滥用职权罪的罪过内容也应以行为人对危害社会的结果的认识与意志来认定，在行为人对于结果的发生不存在希望或者放任时，只能成立过失犯罪。（2）滥用职权罪的危害结果是指刑法第三百九十七条明确规定的对“公共财产、国家和人民利益”造成重大损失，行为人对于这种结果，只能是过失。（3）滥用职权罪的法定刑与刑法规定的其他过失犯罪的法定刑完全一致，而且刑法将滥用职权罪和明显属于过失的玩忽职守罪规定在同一条文中，说明立法者认同滥用职权罪属于过失犯罪这种主张。刑法第三百九十七条规定，滥用职权的法定最高刑为七年有期徒刑，如果行为人明知自己的滥用职权行为会造成重大损失，并且希望或放任重大损失发生，法律只规定其法定最高刑为七年，显然就是立法有问题。

　　但是，过失说值得商榷的地方在于：（1）没有考虑滥用职权罪和玩忽职守罪的区别问题。滥用职权罪和玩忽职守罪的真正区别，并不在于犯罪客观方面，而在于罪过形式上，如果认为滥用职权罪也是过失犯罪，那么要区别这两罪就变得较为困难。（2）没有考虑“滥用”一词通常的含义。滥用必须理解为明知是错误行使、任意使用权力，仍然有意为之，将其解释为过失实在有些牵强。（3）没有结合刑法第三百九十七条第二款思考问题。根据该款的规定，徇私舞弊犯滥用职权罪的，法定最高刑是十年，将滥用职权罪的主观方面确定为故意，并且最高可以判处十年有期徒刑，就完全可以做到罪刑相当。（4）没有考虑法条竞合问题。刑法第三百九十七条与刑法分则第九章的其他条款之间是一般条款与特殊条款的关系而刑法第三百九十九条、第四百条等条文规定的是特殊部门的国家机关工作人员滥用职权实施的犯罪，其明显可以由直接故意构成，那么，作为一般罪名的滥用职权罪当然也可以由直接故意构成。

　　■间接故意或过失说

　　有的学者主张滥用职权罪主观上既可以是间接故意也可以是过失，其大致理由是：（１）滥用职权罪的主观罪过不包括直接故意。直接故意，是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果，而且希望这种结果的发生。在滥用职权的场合，很难判断行为人是否希望公共财产、国家和人民利益重大损失的发生。（２）我国刑法对罪过的区分采用结果标准说。滥用职权罪的行为人对滥用职权行为是故意对于滥用职权行为造成的重大损失结果则有可能是过失，所以可以认为滥用职权罪主观上是间接故意，也可以是过失。（３）刑法第三百九十七条对滥用职权罪和玩忽职守罪规定的构成条件、处罚标准完全一致，两罪主观罪过应当相同。玩忽职守兼有玩弄职权，对职责事项疏忽之意，因此，玩忽职守罪主观方面可以由间接故意或过失构成。同样，滥用职权罪也是既可由过失又可由间接故意构成。

　　有些学者针对滥用职权罪及现行刑法中类似犯罪的罪过问题提出了复合罪过理论。所谓复合罪过理论是指刑法规定的某些具体犯罪其主观心态既可以由故意，又可以由过失构成，由于二者之间难以区分，因而将其作为一种独立的罪过形式进行研究。

　　但是，关于滥用职权罪的间接故意或者过失论，以及复合罪过的观点，都存在不少问题：（１）故意和过失在认识因素、意志因素上都有着根本的不同，两者之间有明确区分，而且将间接故意和过于自信过失分开是近代刑法学的重大贡献，将两种性质不同的罪过统合于复合罪过这样的概念之下，明显不合理。（２）对于过失犯罪，法律有明文规定的才负刑事责任，而对于故意犯罪并无这种限制，这说明刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外，关于滥用职权罪的间接故意或者过失论，以及复合罪过的观点会破坏这些通行的刑法理念。（３）对于绝大多数犯罪而言，认定为故意比认定为过失处罚明显要重，复合罪过之类的说法可能违反罪刑相适应原则。

　　■故意说

　　关于滥用职权罪的罪过形式，多数学者主张是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。

　　在故意说内部，目前又分为两种观点“结果故意说”和“行为故意说”两种观点。

　　１．结果故意说

　　“结果故意说”认为，滥用职权罪是行为人明知自己的行为会造成公共财产、国家和人民利益的重大损失而希望或放任这种结果发生。结果故意说是多数说，它认为滥用职权罪的犯罪结果就是刑法条文规定的公共财产、国家和人民利益的重大损失，行为人对于这种结果的发生要有所认识，并且有希望或者放任其发生的意志。

　　２．行为故意说

　　“行为故意说”主张，滥用职权罪的故意内容是指行为人明知自己滥用职权的行为会破坏国家机关正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或放任这种结果发生。

　　行为故意说虽然从表面上看也是将行为对结果的态度作为判断故意的标准，但是其认为滥用职权罪所造成的结果并不是刑法第三百九十七条所明确列举的结果，而是行为对国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖，这样实际上是将立法上确定的相对明确的犯罪结果“空虚化”，用较为抽象的法益概念取代危害结果，在一定程度上改变了我国刑法学一直以来所坚持的故意认定标准，其实质是认为在滥用职权行为是有意为之的场合，就可以成立犯罪故意，所以笔者将其概括为滥用职权罪故意说中的“行为故意说”。

　　虽然“行为故意说”本身还有值得进一步推敲的地方，但笔者认为，运用这种学说来解释滥用职权罪的罪过形式比传统的“结果故意说”似乎更为合理。换言之，滥用职权行为是有意实施的，行为会直接指向该罪的保护法益，就可以认定行为人存在故意。按照一些学者提出的客观的超过要素理论的主张，刑法条文中明确列举的滥用职权行为“致使公共财产、国家和人民利益的重大损失”这一结果，虽然是本罪的构成要件要素，但将其作为客观的超过要素看待，不要求行为人希望或放任这种结果发生。客观的超过要素仍然属于犯罪构成的内容，而不是犯罪构成要件以外的内容，不是所谓的客观处罚条件。这样一来，犯罪构成作为认定犯罪的唯一法律标准的观念仍然得以维持，从而避免体系上的混乱。客观的超过要素不是故意的认识与意志内容，当客观的超过要素的内容是危害结果以及影响行为社会危害性的其他客观因素时，行为人对其具有预见可能性即可。

　　■滥用职权罪的罪过形式应为故意说之下的“主要罪过说”

　　对于滥用职权罪的罪过形式，笔者赞成故意说，但并不完全同意用“客观的超过要素”理论解释行为人对于危害结果不需要认识这一问题。结合客观的超过要素来解释很多犯罪的罪过形式，可能带来判断标准不明确的问题。因为刑法中规定了很多结果犯，哪些结果需要行为人认识，哪些不需要认识，客观的超过要素理论难以给出比较确定的答案，甚至会出现循环论证的局面。例如，对于滥用职权罪，赞成客观的超过要素理论的人可能会提出，由于滥用职权者不能认识到严重后果的发生，所以，造成严重后果是客观超过要素，不需要行为人认识，所以行为人是故意；反过来，由于行为人滥用职权行为是故意，对于危害结果的发生即使没有认识也不影响犯罪的成立，因为危害结果属于客观的超过要素。这样，客观的超过要素理论的实际功能除了使得控诉能够顺利实现以外，对于刑法学的发展似乎没有更多的意义。在解释结果犯的罪过时，客观的超过要素理论更是随时可用、随时可弃的工具，例如对于滥用职权罪的解释，需要借用客观的超过要素概念：行为人滥用职权是故意的，造成危害结果属于客观的超过要素，不需要行为人认识；玩忽职守罪主观上是过失的，造成危害结果需要行为人认识。这样，规定在同一条文中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果，就成为有时需要行为人认识、有时不需要行为人认识的东西，刑法学的思考可能会陷入不确定状态。

　　笔者认为，要严格坚持责任主义的立场，就应当承认，对于刑法中所规定的结果犯，都需要行为人认识，某一行为导致了行为人实现完全不可能认识的结果，就只能视作意外事件，行为人没有故意也没有过失，对其不能加以归责。为了在滥用职权罪问题上正确贯彻责任主义，有必要提出“主要罪过说”理论来解决类似于滥用职权罪的犯罪主观方面问题。

　　根据笔者目前尚不成熟的考虑，对于滥用职权罪，可以认为行为人对于任意行使职权、超越职权行事是故意的，对于特定危害结果的发生是过失的。但是，在滥用职权和造成损害后果之间，滥用职权行为是具有决定性意义的行为，危害结果是滥用职权必然产生的结果，与滥用职权相关联的罪过属于“主要罪过”或者“罪过的主要方面”，对于结果发生有认识的过失心态具有从属性。也就是说，在对行为人的罪过进行具体的、最终的评价时，将有意滥用职权的意思评价为“基础罪过”，将对结果发生的心态评价为过失，同时认为由于滥用职权的意思实质地支配了结果的发生，从而将滥用职权罪总体上定性为故意犯罪。换言之，行为人故意犯罪，但只是过失地造成危害结果的，由于故意属于多个罪过中“主要罪过”，该犯罪总体上被认为是故意犯罪。根据罪过的主要方面理论确定滥用职权罪的罪过，不是对“复合罪过概念”的承认，因为复合罪过认为在故意、过失之外存在着一个既包含故意又包含过失的“第三种罪过形式”，某一犯罪的罪过形式究竟是什么事实上处于不确定状态。而根据“主要罪过”确定某些特殊犯罪的主观方面，最终只能得出行为人构成犯罪故意还是犯罪过失的唯一结论。当然，根据罪过的主要方面确定滥用职权罪以及与之类似的结果犯、结果加重犯的故意是否妥当，还需要进一步讨论。

　　（作者为清华大学法学院副院长、教授）