司法解释符合主客观相统一原则

　　2003年1月，最高人民法院作出了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。该司法解释一出，社会反响强烈。2003年9月1日，中国人民大学刑事法律科学研究中心特为此举办了专题研讨会。与会专家一致认为——

　　《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这一司法解释是否符合我国刑法的规定，是否影响对幼女这一弱势群体的特殊保护？针对社会上的这些疑惑，与会的专家学者一致认为，该司法解释符合我国刑法的规定，贯彻了主客观相统一原则，因而基本上是正确的。

　　认定奸淫幼女犯罪是否需要“罪过”

　　学者们认为，刑法对行为人的行为认定为犯罪并追究刑事责任，首先要求其具有罪过，这不仅合乎情理，同时也是必要和有效的，使其在以后进行正确的意志选择，不再实施危害社会的行为。就奸淫幼女犯罪而言，如果不要求行为人具有罪过心理而实行严格责任，那么，这种追究刑事责任的做法不仅是不合理的，而且也不能达到预防此类犯罪的目的。有学者谈到，“无犯意则无犯人”这一法律格言要求我们必须坚持主客观相统一原则，在国外刑法中体现为责任主义原则，即法律要把人作为人而非物看待，人只能对其意志选择情况下实施的行为负责。“责任主义原则”考察了行为人主客观两方面，客观方面是犯罪成立的要件之一，是犯罪成立所不可缺少的。既然如此，就应该要求行为人在主观上认识到这些要素。只有认识到客观方面的内容，才能够实现主客观相统一。另有学者从国外立法例来说明必须坚持主客观相统一原则，指出1992年修订、1993年初实施的代表了大陆法系刑事立法新潮流、新趋势的法国刑法也非常坚持主客观相统一的原则。还有不少学者强调指出，主客观相统一原则是社会主义刑法司法实践和理论研究几十年来总结的有益经验，符合实际需要，又符合立法精神，不能放弃。

　　针对目前社会上存在的对我国刑法中奸淫幼女犯罪并不需要罪过的观点，与会学者们进行了专门的研讨。学者们认为，我国刑法第十四条规定了故意犯罪，第十五条规定了过失犯罪，并在第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。由此可见，作为分则具体罪名之一的奸淫幼女犯罪也需要在主观上具有罪过。而且，奸淫幼女犯罪只能是由直接故意构成，这是因为行为人意志指向是实现奸淫幼女的目的，并且对奸淫幼女这一结果具有希望的意志态度，因此该罪的罪过形式只能是直接故意。

　　还有一些学者进一步指出，我国刑法对奸淫幼女犯罪采用了简单罪状的形式，未明文规定“明知”，但由于该罪是故意犯罪，按刑法十四条的规定应当是“明知自己的行为会发生危害社会的结果……”幼女是奸淫幼女犯罪得以成立的法定对象，如果确实不知是幼女，怎能明知会给幼女身心健康造成危害，从而说是故意实施奸淫幼女犯罪？刑法中的“明知”是注意性规定和特别性规定，是为提醒法官注意，并不是刑法中没有“明知”的规定就不需要行为人认识故意犯罪的内容，因而以刑法在第二百三十六条第二款中没有规定行为人必须明知对方是幼女为据，即得出奸淫幼女犯罪的构成不需要罪过的观点，是完全错误的。

　　是否应实行严格责任

　　在研讨中，一些学者还对关于奸淫幼女罪的司法解释中不知对方是幼女而不认为是犯罪的问题进行了分析。虽然有个别学者提出，该解释中关于“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”的规定带有严格责任的倾向，但绝大多数学者认为，这一规定中虽然有措辞不妥的问题，但还不能得出其实际上实行的是严格责任的结论。因为，根据这一规定，并不能得出对于不知对方是幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果而不属于情节显著轻微的就是奸淫幼女犯罪的结论，这是由该司法解释前段规定构成奸淫幼女犯罪行为人在主观上必须明知对方是幼女的规定所决定的。

　　此外，学者们还对将来我国刑法能否对奸淫幼女的犯罪实行严格责任的问题进行了专门的研讨。与会学者一致认为，主客观相统一原则必须坚持，奸淫幼女犯罪不能实行严格责任。除了前述所谈到的主客观相统一原则所具有的重要意义外，与会学者谈到，刑事立法存在着利益优越问题的抉择过程，认为刑法是具有强制力保证的国家法，担负着维护国家秩序的责任，为圆满完成维护国家秩序的使命，应该和谐地实现刑法的保护功能、保障功能，不能过于强调某一功能。具体到奸淫幼女犯罪上，刑法同样需要达到保护功能和保障功能的统一。在奸淫幼女犯罪上，对那些不明知对方是幼女而发生性行为的，如果处之以奸淫幼女罪，违背责任主义原则，无法实现保障功能与保护功能的统一。如果过分强调对幼女的保护，而不问行为人对幼女有无认识或有无可能认识，一律以奸淫幼女犯罪论处，对行为人难言公正。

　　还有学者进一步指出，刑法要保护幼女这一特殊群体，严厉打击奸淫幼女行为，但应考虑到特殊情况，如果仅以和幼女发生性关系作为成立奸淫幼女犯罪的条件，那么打击面会太大。也有学者认为，保护某一权益并不一定要以对另一对象的打击为前提，两者不是简单对立关系。刑法不仅保护被害人，也要维护被告人的合法权利，因此打击也好，保护也罢，都要有一定的限度，为保护幼女，就不问行为人的主观罪过，社会效果并不见得好，而且在实践中也难以实现，这已为以往的司法实践所证实。

　　要求行为人“明知”是否不利于对幼女的特殊保护

　　有人表示，《批复》要求的“明知”有可能带来不可预测的社会后果，有利于某些特殊群体的犯罪并逃脱刑罚制裁。与会学者认为，《批复》并不会不利于保护幼女这一特殊弱势群体，放纵奸淫幼女犯罪分子。

　　学者们认为，虽然《批复》中“明知”一词可能会给人产生错觉，担心奸淫幼女的犯罪嫌疑人会以此为借口逃脱法律的制裁，但这种担心完全没有必要。因为“明知”并不是要求行为人“确知”对方是幼女，如果明知对方确实是幼女、可能是幼女或者应知可能是幼女，都可以奸淫幼女犯罪定罪。还有学者强调指出，应知是明知的推定，是从现有的事实推定奸淫幼女犯罪嫌疑人实际上是知道被害人是幼女的。只有犯罪嫌疑人能够证明自己确实不知被害人是幼女，才能否定奸淫幼女犯罪的成立。因此，以目前对“明知”的解释，那些确切知道被害人是幼女或知道被害人可能是幼女的犯罪嫌疑人是不会逃脱被作为奸淫幼女犯罪的处罚的。

　　此外，学者还进一步指出，我国关于奸淫幼女犯罪的刑法规定及司法实践已充分体现了对幼女的特殊保护。学者们认为，对幼女给予特别的法律保护，是现行刑法第二百三十六条第二款的精神所在，这不仅体现在其排斥了对性行为强制方法的要求，即不要求行为人用暴力、胁迫等强制手段，也体现在其排斥了被害人的意志，即无论被害人同意与否，只要行为人明知对方是幼女而发生性关系，都构成奸淫幼女犯罪。而且我国刑法明确规定对奸淫幼女的犯罪人从重处罚，以及在司法实践中对奸淫幼女犯罪的既遂以“接触说”而非普通强奸罪的“插入说”为认定标准，均体现出了对幼女这一弱势群体的特殊保护。