案情：某印刷厂已经停产。陈某和王某系厂里留守干部，陈某某有大门钥匙，王某某有车间钥匙（车间隔壁是仓库，内放大量杂物）。一日，厂里3名职工李某、李某某、夏某某3个人找到陈某和王某，说厂里欠他们工资、股份钱，至今未发，还不如到仓库里弄点酒喝，二人同意。当晚5人来到厂里，陈某用钥匙打开大门，王某打开车间的门，再由李某爬窗进入隔壁仓库，从仓库里递出27箱酒，价值人民币9000余元，5人刚将酒运出大门就被保安发现，是以案发。
分歧意见：在本案中，5人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，毋庸置疑。但是，对他们是否利用了职务上的便利进行窃取有所争议。一种观点认为，陈某和王某利用身为干部，拥有工厂大门、车间钥匙的职务便利，秘密窃取本单位财物，构成职务侵占罪，而夏某某等3人则构成职务侵占罪的共犯。另一种观点认为，陈某和王某的行为虽有职务身份，但只是管理、保护工厂之存在、延续与安全之职责，而非利用直接经手、管理仓库里单位财物之责（因为仓库的钥匙在他人之手），并非刑法规定的“职务”之便，因此不构成职务侵占罪，而应以盗窃罪定罪处罚。
评析：本案的两种分歧意见，主要是对于“利用职务上的便利”的构成要素的理解不同，即对职务侵占罪中的“职务”如何定义存在不同的认识。
职务侵占，在日常生活中我们多称之为监守自盗。刑法学理论虽在论及职务侵占罪时，均揭示了利用职务上的便利的含义，但是，见解并不统一，概括起来，主要有下述三种观点：第一种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件。第二种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权。第三种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。
对上述三种观点进行分析，三者只是对“利用职务之便”中利用职务的方式与范围有分歧，对“利用主管、管理本单位财物的便利”没有分歧。因此，我们可以认定“职务上的便利”是指公司企业人员利用工作中拥有管理、主管、经手本单位财物的方便条件。在具体实践中，表现为企业法定代表人在一定范围内有调配本单位财物的权利，出纳员有经手、管理钱财的职责，仓库保管员有保管财物之责等。所以，只有行为人利用职务关系而经手、管理、主管单位财物，才能为侵占单位财物提供便利条件。如果只是利用在本单位工作、熟悉作案环境等条件，不能视为利用职务上的便利，不能构成职务侵占罪。
在本案中，陈某和王某虽然是企业干部，手中拥有企业的钥匙，有进出厂之便，有管理、看护工厂之责，但是两人并没有直接经手、管理仓库财物之职，不可否认，虽然出于其身份进行盗窃有了一定的便利条件，但是这些并非是本案定性的决定因素，只是窃得财物的辅助条件。因此，本案被告人的行为并非利用职务之便利，而只是利用其身份上及熟悉工作环境等方面的便利，不构成职务侵占罪。陈某等5人以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的财物，符合盗窃罪的犯罪构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。
