确实不致再危害社会不宜作为宣告缓刑的法定条件

　　实务建言

　　王盛楠

　　按照刑法第72条第1款的规定，在立法上已将“确实不致再危害社会”作为了宣告缓刑的法定条件之一。在笔者看来，其难以操作性决定了不宜将“确实不致再危害社会”作为

　　对于犯罪分子在适用缓刑以后是否确实不致再危害社会，司法实践中难以确认

　　要判断犯罪分子在适用缓刑以后是否确实不致再危害社会，在司法实践中是一件极其困难的事情。依照刑法第72条第1款的规定，法官在对犯罪分子决定适用缓刑时，在考虑其犯罪情节和悔罪表现的同时，还必须得根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现这些现实的状况来对犯罪分子在适用缓刑以后确实不致再危害社会作出准确的预测。由此可见，法官还必须得是一个预见率颇高的预言家才能胜任这个工作，刑法对法官的这个要求实在是太高了。根据一个人的现实表现能否作出其今后确实不致危害社会的判断呢？应该说，任何人要作出这样的主观判断，都会很难作出抉择。在现实生活中，相当一部分的违法犯罪人员在他们违法犯罪之前的表现都是很好的，可后来还是危害了社会。对于已经犯罪的犯罪分子，仅仅根据其犯罪情节和悔罪表现就要对其在适用缓刑以后是否确实不致再危害社会作出判断，是一件更加难以抉择的事情。因此，将这种难以捉摸的主观臆断作为宣告缓刑的一个法定条件，显然是不合适的。

　　立法上不严谨，前后有矛盾

　　刑法第72条第2款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”由此可见，刑法对被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内出现“违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定”等危害社会的行为时规定了撤销缓刑的制度。也就是说，立法上已经确认被宣告缓刑的犯罪分子在被宣告缓刑后仍然有危害社会的可能。实际上，这种可能性是任何人也否定不了的。但是刑法却又在第72条第1款中将“确实不致再危害社会”规定为了宣告缓刑的法定条件之一。既然规定了要“确实不致再危害社会”才能宣告缓刑，这就说明被宣告缓刑的犯罪分子在被宣告缓刑后就不应该再有危害社会的可能，这就与刑法第77条第2款的规定产生了矛盾，出现了逻辑上的混乱，使得立法上显得不够严谨。

　　将犯罪分子在宣告缓刑以后不可预知的可能的表现作为现实对其宣告缓刑的一个依据，有违罪刑相适应的刑法基本原则

　　刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑相适应是刑法的一项基本原则。由此可见，犯罪分子应承担的刑事责任是由其所犯罪行这一已经发生的现时表现状况所决定的，与其在承担刑事责任后的任何可能性的表现状况无关。缓刑也是犯罪分子承担刑事责任的一种方式，对犯罪分子宣告缓刑也应该根据其所犯罪行的具体情节和悔罪表现这一已经发生的现时表现状况来作出决定，而不是根据其在被宣告缓刑以后不可预知的可能的表现来作出决定，这样才符合罪刑相适应的刑法基本原则。由此可见，刑法第72条第1款把“确实不致再危害社会”这种不可预知的可能的表现来作为宣告缓刑的一个法定理由，是与罪刑相适应的刑法基本原则相悖的。

　　与审判方式改革不相适应

　　刑事诉讼法以及刑事诉讼审判方式改革要求，所有证据均要在法庭上宣读、出示并质证，未经质证的证据不能作为定案的依据。因此，要对犯罪分子宣告缓刑，也得将能够证实犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现以及适用缓刑确实不致再危害社会的证据在法庭上进行质证。对于犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现这种已经发生的现时表现状况，可以在法庭上进行举证、质证是勿庸置疑的，但是，对于“确实不致再危害社会”这种尚未发生的不可预知的可能的表现，只能是一种主观上的判断，而主观上的判断不是一种事实依据，更不是一种证据，是无法在法庭上进行质证的。按照刑法第72条第1款的规定，法官又不得不根据这种无法在法庭上进行质证的自己对犯罪分子“确实不致再危害社会”的主观判断，来对犯罪分子作出宣告缓刑的决定。这种做法，既违背了刑事诉讼法的有关规定，又与刑事诉讼审判方式改革相冲突。

　　由此可见，将“确实不致再危害社会”作为宣告缓刑的一个法定条件确实是不合适的。刑法第72条第1款对于适用缓刑的法定条件在规定了“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现”的同时，又规定了要“确实不致再危害社会”，有画蛇添足之嫌。实际上，刑法第72条第1款已经对适用缓刑的法定条件规定了一个大前提即必须是“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑”这些罪刑较轻的犯罪分子才能宣告缓刑，那么只需将“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现”这两个法定条件规定得再详尽一些以便于审判实践中好掌握就可以了，根本就不需要将“确实不致再危害社会”这种尚未发生的不可预知的可能的一种表现来作为宣告缓刑的一个法定条件。