评论：中国律师业：十年回望，负重致远

　　1996年5月15日，《中华人民共和国律师法》颁布，新中国第一部律师法典诞生

　　江平 法学教育家，中国政法大学终身教授、前校长

　　田文昌 京都律师事务所主任，全国律师协会刑事专业委员会主任委员，北京大学、清华大学兼职教授

　　《律师法》修改势在必行

　　看十年来《律师法》贯彻如何，从律师在社会生活和法治活动中的地位来考察，《律师法》修改势在必行。

　　新京报：5月15日是《律师法》颁布十周年纪念日。如何评价这部法律十年来的成败得失，以及中国律师业的发展现状？

　　江平：成绩有目共睹。中国的律师立法从无到有，至今走过了十年的历程，这期间，这部法律对于律师权益的保护、司法公正的实现和中国法治进程的推进，都起到了不小的作用。当然，从宏观上说，要考察《律师法》的效果，恐怕首先需要从《律师法》之外的一些因素入手，最根本的一个问题就是律师在社会中的地位。可以说，律师在社会中的地位是一个国家法治与民主程度的重要象征。

　　首先，与司法机关人员相比，律师的地位如何。在我国，法官训斥律师、驱逐律师甚至殴打律师的事件时有发生；在法庭上，检察官与律师的控辩地位存在不平等现象。而在我们所追求的法治国家，应该是控辩双方地位平等。第二，从律师在社会政治生活中的作用考察，我们也可以看出，发达国家和地区中，律师出身的人从政的占比例很大，而我们国家显然还有差距。

　　所以看十年来《律师法》贯彻如何，从律师在社会生活和法治活动中的地位来考察，《律师法》修改势在必行。

　　田文昌：从微观上说，《律师法》涉及律师行业规范和定位，既起到约束律师的作用，也起到保护律师的作用，同时还有指导律师业发展的作用。客观说来，现行《律师法》不是很成熟，立法缺少经验总结，需要重新修订。

　　这涉及两个问题：一是律师制度的历史。从历史来看，国外的律师业有上千年的历史，高度发展已有几百年。而中国的律师制度极其短暂，从清末说起来只有一个多世纪；要说到律师制度在中国真正的发展，也只是改革开放以来的这26年。在这短短的四分之一世纪中，要对整个律师制度的约束、规范和总结，形成一个成熟的法律，是不太现实的。但现状又引出了另外一个问题：面对现实，在这样短暂的历史发展过程当中，怎么样规范、保护、引导律师业发展？这是一个很值得研究的问题。

　　从另一个角度讲，就是包括律师职业在内的中国法律职业群体的基本定位问题。由于律师制度在中国的历史太短，社会各界对律师的职业定位缺乏一个最基本的了解。法官、检察官、警察甚至当事人和律师的冲突问题，都与此有关。定位不准，就容易出问题。俗话说，干什么吆喝什么，如果连干什么都不明确，又何谈立足之地呢？

　　律师不以成败论英雄

　　如果律师经过有力的辩护以后仍然证明这个被告人罪大恶极，那么律师并没有失败，仍是成功的。

　　新京报：作为资深律师，你认为什么样的律师才是成功的律师？

　　田文昌：有人说律师只能做有利于被告人或者当事人的辩护或者代理，这样就不公正。这种认识存在误区。实际上律师只代表一方，而另一方还有别人来代表；如果律师成了包打天下的包青天，那法官就成了“吃干饭”的了。即便是罪大恶极的罪犯，如果没有经过法定程序的审判，能够证明他罪大恶极吗？如果律师经过有力的辩护以后仍然证明这个被告人罪大恶极，那么律师并没有失败，仍是成功的。他的成功之处在于，向社会证明了法律的公正性和公开性。所以我说，律师不以成败论英雄。

　　我给公诉机关讲课时也提到这个问题，如果公诉机关必须追求百分百的胜诉率，那也是不正确的。这跟律师追求百分百的胜诉率一样道理。律师百分百胜诉的话，那检察官和警察就成了“吃干饭”的。检察官百分百赢，那就代替法官了，而且律师也就白忙活了。一个案件发生后，侦查机关如果不侦查，那就失职了，你必须得侦查。侦查完毕或者人家告状了，作为检察机关，在具备基本证据的基础上，你就应当提起公诉，否则也是失职。当然明显不应该公诉的除外。但是模棱两可的，你必须公诉。因为你没有走完诉讼程序，就难以向被害人有所交待，而公诉之后经过完整的诉讼程序，哪怕不能证明他有罪，那么你也是尽到你的职责了。

　　新京报：在你的从业过程中，最让你苦恼的是什么？

　　田文昌：关注最多的还是来自某些司法机关和政府机关。有的司法机关对律师不理解，甚至为律师工作设置一些障碍；政府机关也有一些抵触或者干预，甚至把律师当成异己力量。这是很可怕的。当然，有时候困扰也会来自委托人，让律师两头受气。

　　呼吁法治理念深入人心

　　现在社会上有一种倾向，一些人把法律知识庸俗化了。

　　新京报：如何看待这些问题？

　　田文昌：其实这还是与人们对律师制度的认识存在误区有关。律师制度是国家设定的，国家设立它的目的实际是维护正常的社会秩序。虽然从形式上来看，律师的作用是代表私权利的力量，是对公权力的一种制约；但从根本上来讲，律师是维护国家利益的；否则国家也不会设立律师制度。律师制度的设立本身也是出于这样一个目的：为了限制公权力的滥用，形成一种制约机制，通过制衡的方式，来达到司法公正。

　　但现在，有些人只看到了律师表面上的作用，而没看到其根本性的作用是维护国家的秩序。这是最关键的问题。公检法机关都是在维护司法公正的一个特定环节当中发挥作用，其实律师也是一样。

　　江平：法治的完善是一个过程，法治的理念融入人们的思维习惯，也不是一朝一夕之功。我记得田文昌为刘涌辩护之后，网上有自称中国政法大学的学生说：“田老师，过去我很尊重您，您讲的课我们都爱听；今天想不到，你居然为黑社会的犯罪分子去辩护，我感觉到悲哀”。那我说这悲哀的究竟是谁呢？学过法律的人都觉得律师为所谓“黑社会”辩护是一种悲哀，这就印证了有些人法治思想的缺失。

　　现在的舆论也有错误的。你比如说刘涌案件还没有判的时候，有的媒体就先给人家“判了死刑”，这是不应该的。这种错误的舆论导向也会消解我们对于改善法治环境所做的努力。所以普法除了普及法律知识，更重要的是纠正和扭转那些有违法治精神的错误观念。

　　田文昌：普法宣传非常重要，但现在我们虽然普及了很多法律知识，却不够重视宣传法律的精神和理念。现在社会上有一种倾向，一些人把法律知识庸俗化了，似乎普法就是人人学法，人人懂法，人人都能自己解决法律问题了。这就好像人人都买本医学书，就能自己给自己开药方一样，弄不好会适得其反。

　　其实法律是一门专业，现代社会的特点之一是专业分工越来越细，在法治发达国家里，并非所有的老百姓都懂法，但是他们的法律意识却极强，人人都会说“有事去找我的律师”，这正是他们的成功之处；而我们却相反，一些人从法律虚无主义的极端又走向了法律庸俗化的极端，这是不正确的。

　　《刑法》第306条可能造成职业报复

　　在一些领域里、一定限度内，应该给予律师某种特殊豁免，否则不足以使他敢于正常行使自己的权利。

　　新京报：长期以来，我国《刑法》第306条规定的律师伪证罪遭到了律师界的质疑，要求取消这一规定。怎么看待这个问题？近些年我国刑事案件中，律师出庭辩护率呈下降趋势。解决这些问题，应该从哪些方面入手？

　　江平：律师的职业风险有应该承担的风险和不应该承担的风险之分。什么是应该承担的风险？比如，如果律师伪造证据，那无论怎么说也不能原谅，对吧？保护当事人的利益不能不择手段，不能因为没有有利于当事人的证据而自己伪造一个证据，这得有一个底线。

　　现在值得关注的是，有些地方的司法机关利用了第306条来恶意报复打击律师。那么究竟什么叫伪证？我们现在经常有这样的情况，就是犯罪嫌疑人迫于某种压力，或者受到刑讯逼供，做了一个与内心意志不一致的证言，现在他在律师的帮助下翻供了，这时候律师是不是构成伪证罪？对这种问题我们要极其谨慎。

　　田文昌：律师参与刑事辩护积极性不高，根源在于律师执业环境的恶化。律师业务当中，刑事辩护是最基本的一种，如果这一职能弱化了，律师业的发展从何谈起？从更重要的层面来看，这更是对法治社会的伤害。打击犯罪与保护人权是一个问题的两个方面，人权得不到保障，法治就得不到发展。

　　有人提出，取消律师伪证罪是不是否定了律师有做伪证的行为？这个说法的角度是不对的。问题在于我国《刑法》第307条，规定了一般的伪证罪，可以涵盖律师伪证罪。为什么要针对律师执业做出特殊规定？这种做法很明确是针对律师执业的歧视性规定，它很可能造成职业报复的直接后果。

　　律师辩护分为两种，一种是积极辩护，一种是消极辩护。积极辩护就是律师可以取得一定的证据来反驳控方的指控；消极辩护就是单纯的消极反驳指控。换一个角度来看，这种规定从消极方面来讲也帮了律师的忙，目前全国范围内律师办刑案调查取证的极少：既然调查容易出问题，那就不去调查。这样就把法庭辩护主要变成了消极性的辩护，律师反倒省劲了。从这个意义上讲，越是负责任的律师所面临的风险可能越大，当事人的权利保障也会受到影响。

　　江平：要解决这些问题，我想首先要看到，律师行业是一个高风险行业，在律师正常履行职务中，由于种种原因也会出现过失。在这种情况下，在一些领域里、一定限度内，应该给予律师某种特殊豁免，否则不足以使他敢于正常行使自己的权利。

　　田文昌：这些问题不是单纯靠《律师法》本身能完全解决的。《律师法》本身是约束、保护和指导律师的，但是律师活动的舞台是非常广泛的。如果《刑事诉讼法》没有一个科学的修订，可能《律师法》再规定也没有用。因为《刑事诉讼法》管着所有刑事诉讼参与者的行为；《民事诉讼法》也是一样。

　　个人开办律所应该得到允许

　　我希望修改后的《律师法》能够肯定、鼓励个人开办律师事务所。

　　新京报：根据我国现在的法律规定，还不允许个人开办律师事务所。随着我国对外开放的逐步扩大，涉外纠纷的逐渐增多，有没有可能在这个方面有所突破？

　　江平：我希望修改后的《律师法》能够肯定、鼓励个人开办律师事务所。修改后的《公司法》已经把一人股东作为一个公司，《律师法》没必要坚持必须是两个人以上的合伙才能开办律师事务所。

　　我觉得应该尊重规律、尊重律师职业自身的特点。律师本身是以自己的独立劳动来活动的。他可以自己一个人干，也可以跟别人合伙。某些很简单的事情他自己应该能解决。从法律角度来说，合伙是建立在个人基础上的。如果按照《独资企业法》，两个人就是合伙，而合伙一散伙又变成个人。个人跟合伙是一个事物的两面，我们现在只允许以合伙方式开办的律师事务所，导致律师业务中形成了本质上的个人与形式上的合伙这样尴尬的局面。

　　现在有必要引进有限责任合伙。我国正在修改的《合伙企业法》规定了有限责任合伙，就是要降低承担无限责任的合伙人的风险，不能什么样的风险都由合伙人来承担。如果合伙人不仅要对于合伙人之间的行为、合伙组织的行为，而且还对合伙雇员的任何侵权行为，都承担无限连带责任，那合伙人的风险就太大了。

　　大家可以注意到，美国的律师跟中国的律师有着很大的区别，美国有非常大的合伙律师事务所，合伙人有几百个，雇员有几千甚至几万个，世界各国都有它的分支机构。如果每一个雇员的侵权责任都要由合伙组织也就是他的合伙人来承担的话，那是不可能的。所以我们这次《合伙企业法》的修改，写进了有限责任合伙，减轻了合伙人的风险，只按照合同的责任来承担，这个原则也可能适用于律师。因为我们的《合伙企业法》可以适用于合伙组织的其他形式，所以我们应该把这个原则引进到《律师法》里面。

　　新京报：前不久，司法部《律师法（修订送审稿）》在中国律师网公布讨论过程中，引起不少争议。很多律师网友认为，《律师法》修改要强化对律师执业权利的尊重和保护。怎么看待这个问题？

　　江平：为什么在主管部门与律师之间会出现这样的差异？应该说有两个原因：一是中国律师群体中，与社会公众的期望值相比，确实存在自身素质不够高的执业者，所以司法行政部门要加强对这部分人的管理；但另一方面，许多律师的执业权利得不到很好的保障，所以律师界更多呼吁要在新修法中加强对律师执业权利的保障。

　　平心而论，这两个方面的问题都存在。但两个问题当中，哪个是当前的主要问题呢？我想还是律师的作用得不到充分有效的发挥，律师的权利得不到足够的尊重和保障。所以《律师法》的修改恐怕也是需要兼顾这两方面的问题，要强化对律师执业权利的尊重和保护。

　　照片由嘉宾本人提供