新《公司法》企盼配套规章尽快“结伴同行”

　　【编者按】

　　与公司法同行

　　新《公司法》2006年1月1日起施行。近半年过去了，它的实际效果如何？企业和社会的反响如何？执法和司法部门在实践中遇到了哪些问题？急需要哪些配套法规规章出台？带着这些问题，本报记者到全国个体私营经济最发达的浙江省进行了采访。

　　实践表明，新《公司法》实施以来，公司登记数量直线上升，对经济增长、税基培育、就业增加等都发挥了重大作用。浙江省工商行政系统坚持“打造服务型工商”的理念，对贯彻实施新公司法做了积极的努力和有益的探索，但也遇到了一些急需解决的问题。有些问题不是基层执法部门力所能及的，期待相关配套法规规章及早出台。

　　我们希望这组报道反映的问题能引起立法部门、司法和行政执法部门的重视，以期推动公司法的顺利实施。同时我们也希望，藉此抛砖引玉，各级立法、司法、执法部门把公司法实施过程中遇到的问题、成功的经验、做法，及时反馈给法制日报《公司法务专刊》编辑部(fazhiribao@263.net)。

　　“新《公司法》是崭新的法律，修改前的230条除了20条原封不动外，其余的都出现了变化，其中新的主要规定50多条，40多条索性删除。如此大刀阔斧的修法是少见的。”浙江省工商局注册处负责人对《公司法》的修订和实施感触颇深。

　　在接下来的采访中，记者从这位负责人谈论的“少见”中寻找着相关问题的答案。

　　新公司法领跑经济威力初显浙江每天诞生234家新公司

　　最新的统计显示，到3月底，浙江私营企业户数经去年末回调后，今年初重现升势。一季度新开业2.1万户、注册资本达231.11亿元，同比分别增长14.17%、26.41%。1—3月份平均每天诞生234家新公司，每天新增投资2.57亿元。

　　今年一季度浙江省私营经济发展势头是近年来少见的。这位负责人进一步的分析认为，新《公司法》实施后，公司的准入门槛降低，注册资本金最低限额较大幅度下调，特别是一人有限公司纳入规范，大受投资者青睐。

　　到3月底，浙江全省按新《公司法》注册的一人有限公司1888家，注册资本25亿多元，其中单个自然人投资的有1724家，注册资本10亿多元；单个法人投资的有164家，注册资本15亿多元。全省各市尤以杭州市注册一人有限公司数量最多，一季度达566家，注册资本近6.9亿元。

　　统计还显示，民间投资显示了强劲态势，户均注册资本大幅度提升。3月底全省私营企业户均注册资本由年初的143.9万元/户增长到153.1万元/户，同比增长27.13%，增幅比上年同期高出9.33个百分点。

　　上述统计数据从一个侧面表明，新《公司法》领跑经济的威力初露端倪。

　　新公司法亟待配套规章早问世急中之急的是《前置审批目录》

　　从工商行政执法角度而言，新法实施的相应准备工作涉及公司登记的方方面面。比如登记表格、计算机信息系统、营业执照和示范文本的修改，根据地区实际统一登记口径等。而有的则需要相关部门的配套规章的修定。

　　本着打造“服务型工商”的理念，浙江工商部门在2005年12月24日接到《公司登记管理条例》后，立刻派人坐飞机从北京取回公司执照新版连夜加班印刷，及时完成了全面修改计算机系统的准入软件、登记表式等一系列准备工作。新法实施后一个月，就对全省实施情况进行全面调研，整理出了登记工作中遇到的34个具体问题，并及时作了登记口径的统一规范。实施3个月后，针对基层登记机关又上报的100多个问题，省局再次统一规范了登记口径。

　　新《公司法》作为公司登记的基本法，使相应的登记事项和审查要求都发生了巨大变化。相关法律概念的准确界定、配套规章制度的建立和完善成为当务之急。据介绍，新《公司法》颁布后，相关配套规章陆续出台。2月24日，国家工商总局公布了《企业年度检验办法》；5月9日，国家工商总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局联合发布了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》。

　　基层工商部门反映，急中之急的是《公司登记管理条例》明确的两个法律文件。

　　一是前置审批项目目录。目前，各地一面根据各自对法律法规的理解进行操作，一面期待着国家工商总局尽早公布相应的前置审批项目的《目录》。

　　二是出资方式实施办法。新《公司法》对股东出资方式和用于出资的标的不再详尽列举，只确定了需满足可用货币评估、可以依法转让、法律不禁止等3个条件。出资方式限制的放松对于充分发掘各种投资资源，激发经济活力意义重大。但目前实施办法尚未出台，各地理解、操作不一。

　　①工商登记如何协助法院股权强制转让？

　　日前，兰溪市工商局接到某法院的一份股权强制转让协助执行通知书，法院要求工商局按裁定书马上变更一家公司的股权。工商局对此有些犯难。

　　依照《公司法》第74条，变更股权，公司应当注销原股东出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程等，并提交法定代表人签署的申请书、新股东会决议和修改后的章程，申请变更登记。

　　基层工商局认为，股权强制执行是人民法院根据债权人的申请，依据有效的法律文书，通过法定程序将被执行人的股权强制转让给债权人的行为。工商登记机关的变更登记，按照工商总局的规定是依当事人的申请而进行。直接按法院的要求变更登记，心里不踏实。

　　据了解，法院协助执行通知书到达工商行政管理机关后，登记部门如何协助执行、依据什么办理有关变更登记手续的问题，并没有因为新公司法的实施得以解决，反而随着经济发展、公司快速增加及纠纷的加倍增加更为突出。

　　工商登记部门认为，新《公司法》在健全公司治理结构和保护中小股东利益、解决股东纠纷等方面都引入了司法权解决，同时也规定了法院可以依照法律规定的强制执行程序转让股权。按照司法权高于行政权的原则，法院的判决和裁定应当可以作为直接的登记依据。但是，企业登记机关与法院之间的沟通和衔接并不理想，基层工商部门作为股权变更的实际操作者，需要明确和具体的操作规程，对此类特殊型登记所需提交的材料目录没有确定，与司法权相关的提交登记材料的要求也不明确。

　　【专家意见】

　　工商登记机关规定：转让股权要有申请人的签字。但法院拿不到这个签字。这是一个普遍存在的问题，也有登记机关不协助法院而被法院罚款的案件发生。

　　强制转让与自由转让的规则是有区别的，按照契约自由理想状态下设计的规则，包括办理变更登记的规则，遇到强制转让就不适用了。

　　建议国家工商总局尽快出台具有可操作性的协助法院强制执行的规程。

　　②章程示范文本是否会构成“温柔的陷阱”？

　　据台州市工商局注册处许副处长介绍，现在很多人要求工商局为申请人提供新的公司章程示范文本。这让工商局很犯难。

　　根据《公司法》的规定，公司章程必须具备法定的书面形式要件，它不仅是实现公司股东权益的最直接保障，也是实现公司法人治理的操作规程。过去，工商局备有固定格式的公司章程示范文本，大多申请人只需填空。

　　而今不同了，由于新《公司法》突出了公司章程的自治作用，涉及公司设立上的自由、经营的自由、公司股东资产受益、重大决策和选择管理者的权利、公司内部个性化的制度安排等。比如分红比例、分期出资、法定代表人是谁、决策方式、高管的特殊责任、股权继承、对外投资和担保等等。

　　因为新设立公司的章程内容更为丰富和复杂了，所以，众多申请人希望有示范文本拿来“套一套”，简单又方便。既然现实需求强烈，制定章程示范文本又有前例可循，何难之有？但问题没有这么简单。

　　门槛降低、政策放宽，注册申请量大增，注册受理人员对设立登记时章程的合法性审查以及变更登记时的章程比对的工作量大大加重。在《行政许可法》对工商部门办理登记注册有明确时限的情形下，行政人员的编制又不可能增加，如何既保证申请人方便快捷、又保证效率与质量的有效实现，这对登记机关提出了严峻的挑战。

　　现实中，国内的公司对公司章程的重视程度普遍不高，有的公司投资者或管理者甚至将它看成可有可无的摆设。“套一套”示范文本，是否会令公司忽略了“自治”？特别是章程的优先适用原则，把“责任自负”这一意思自治的另一面的价值含义变得更为现实，示范文本是否会成为申请人责任自负的“温柔陷阱”？浙江工商部门正探求这一问题的答案。

　　【专家意见】

　　以往许多投资人对章程的重要性认识不足，导致了“傻瓜章程”、“废品章程”的蔓延。历史上章程文本发挥过积极作用，但也易使人产生依赖心理，这样催生不出优质公司。所以要鼓励公司量体裁衣拿出个性化的章程，实现公司章程的全面改版，将“业余版”升级为“专业版”，“简易版”升级为“豪华版”。

　　在鼓励公司自治的前提下，工商局可投入精兵强将，开发出品种齐全、门类多样、适用于不同公司类型、不同产业、不同股权结构的公司章程文本，就像超市一般，供公司自选、参考。另外，律师事务所在这方面也大有可为。

　　③公司登记审查是实质审查还是形式审查？

　　在杭州市的一栋写字楼里，住有两家公司。两公司商谈过股权转让事宜，但没有结果，一方竟然通过伪造一系列文件，骗取了股权变更登记。受害方发现后把矛头直指工商局。

　　其实，在新《公司法》实施前，工商登记机关在类似案件中就屡屡被受害方告上法庭。在新法实施后，诸如此类的问题变得更为突出。让工商部门吃不消的是，一些法院要求工商部门严格把关，对公司登记事项进行实质审查。

　　对此，分歧主要集中在公司登记审查是实质审查还是形式审查上。

　　工商部门认为，我国《公司法》、《公司登记管理条例》、《行政许可法》已把登记审查明确为形式审查，登记机关只对申请资料是否齐全，是否符合法定形式负审查责任。要求登记机关实质审查，不仅是对效率的漠视，而且高估了登记机关的能力，因为对于申请材料真实性的掌握，申请人显然占绝对优势，而靠登记机关有限的人力、财力、手段与申请人博弈，很难！

　　如法人代表资格的问题，对无行为能力人可以审查，但对刑满被判刑、被公安机关通缉的、被采取强制措施的等等，如何审查？哪有时间和手段去查明他是否有犯罪记录？

　　太多而不切实际的责任必然会导致登记机关对企业申请行为设置更多的限制，从而降低登记效率，而这又和法律与社会要求相悖的。这一扯皮问题不能再扯下去了，企业注册登记第一线的很多同志这么说。

　　【专家意见】

　　登记机关的审查是形式审查。登记机关不是神仙，无法对被审查文件背后的法律事实的真实性、合法性进行实质审查，但登记机关在审查时要遵循“审慎审查原则”，应当对被审查文件自身的真实性、合法性进行审查和核实。

　　因此，登记机关对相关文件进行审查时应当以形式审查作为衡量标准，而不应苛求其遵守实质审查标准。形式审查不是不审查，更不是随便审查；必须遵循“审慎审查原则”，应当以合理谨慎的政府公务员在相同或者近似情况下应当尽到的审慎和注意程度作为衡量标准。例如，依法提交的法律文件是否提交了，文件签名与预留签名是否一致，发现报送文件中的表面瑕疵的是否向企业核实。这是一个客观标准。跨过这一门槛的，登记机关可以免责；跨不过的，就要承担行政责任。理性的普通公务员能够审查出来的文件瑕疵没有审查出来，本身就构成了形式审查中的过错。

　　④如何确定地方国有一人公司的身份？

　　按新《公司法》的规定，一个自然人或一个法人可以设立一人有限责任公司。从主体上看，一人公司只限于一个自然人或一个法人设立，且一人有限责任公司应当在公司登记中注明是自然人独资或是法人独资，并要在公司营业执照中载明。

　　工商部门在一人公司的注册登记过程中发现，涉及国有独资的一人公司在注册登记中存在制度上的缺失和漏洞。

　　例如，由地方财政出资设立一家一人独资公司，注册资本是国家的，投资者是地方的某一部门或机构。宁波工商局注册处负责人用举例说明的方式阐述着他们的疑虑：当以国有资产单独投资设立公司时，是将其登记为国有独资公司？还是登记为一人公司？因为公司法所指的“国有资产监督管理机构”是国资委及国资局，而浙江省级设有国资委，但县市没有这一机构。

　　这位负责人进一步解释说，登记为上述两种不同的公司将产生不同的法律后果，其管理方式、管理权限、管理内容都不同。如果是国有独资公司，其法定代表人必须由国有资产监管机构委派，董事有多少、监事有几人等也必须由国资监管机构说了算，合并、分立、解散等重大事项也必须由监管机构审核，报本级人民政府批准，公司自己没有决定权。

　　而一人公司则不然，大事小事都可由股东或章程授权公司自己说了算。

　　由此带来的问题是，如果单纯从法条上理解，在无国资管理机构的地方，大量国有资产投资的独资公司，登记为法人一人公司，这个公司就有可能游离于国资职能部门的监管之外，为国有资产的流失带来隐患。

　　工商部门认为，对法条应作实质上的理解，监管机构不能局限于“国资局”，只要有职能的部门或实体，都应该履行国资管理职能，由这一实体出资设立的公司，应登记为国有独资公司。

　　工商部门表示，究竟如何登记，需要进一步明确。

　　【专家意见】

　　国有独资公司是一人公司的一种特殊形态，新《公司法》在第二章的第四节专门作了特别规定。如当地政府没设国资局，但确实是国家出资的公司，当地政府可以直接履行监管责任，或授权同级负有国有资产监管职责的政府部门，如财政局、经贸委等代行监管职责。

　　国有资产出资的公司，原则上尽量登记为国有独资公司，若登记为一人公司，的确存在国有资产流失的隐忧。

　　⑤资本分缴的规定是否适用前置审批项目？

　　王某与两位朋友早就欲在拍卖行业练练身手，但文物拍卖行最低注册资本一千万元的市场准入门槛难住了他们。

　　按新《公司法》的规定，设立公司可以分期缴付注册资本，可以在两年内分期缴足，首期只需缴付20%的注册资本；如果是投资公司，注册资本可以分5年缴足。这是我国本次公司法修改中一个重大的基本制度的变革。可以说，这次公司法修改后，我国公司的资本制度已经由法定资本制转变为折衷的授权资本制，与国际上大多数国家所实行的公司资本制度大体一致。

　　这一制度的变革也使王某三人很动心。但拍卖行属于前置审批项目，投资设立涉及前置审批项目的公司，其注册资本是否同样可以分期缴付？如果可以分期缴付，王某和其朋友只需先期缴纳200万元就可好梦成真了。但实际上相关各方对公司法和条例规定理解不一。

　　主张适用分期缴付规定的认为，法律规定的是“注册资本”，不论是拍卖公司还是其它需要前置审批公司，其登记事项中写的就是“注册资本”，无非是分期缴付。

　　主张不适用的认为，公司法明确规定，前置审批项目是根据国家法律、法规、国务院决定，依法在办理营业执照之前需要进行专项审批的项目。国家法律、法规、国务院决定有最低限额的，必须从其限额。

　　有的还主张，对于前置审批项目，工商登记机关不是把关机关，是否适用分期缴付注册资本的规定，应该由相关的审批机关把关。

　　然而，现实当中，前置审批项目分布在医药卫生、公安、环保、金融、经贸、电信等各个部门，各部门把握的口径有宽有严，不尽相同，这使法律的严肃性和公平性遭受损害。

　　在公司注册登记的事项中，公司的注册资本是一项重要的登记内容。这一问题不仅深深困扰着公司登记机关，也困扰着相关项目的前置审批机关，更困扰着广大投资者。

　　【专家意见】

　　新《公司法》第26条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。

　　同时还规定：法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

　　投资设立涉及前置审批项目的公司，当然也适用上述资本分缴的规定。既然文物拍卖行要求一千万的最低注册资本，那么首次出资额也不得低于一千万。