法学家与法律家

　　拜读了许章润先生的“法学家的品性和位置”一文（载《法制日报》2005年12月22日第11版），感到有必要延伸开来，就法学家与法律家的“品性和位置”作些比较分析。因为，特定国家在特定时代的法律状况，主要就是由这两大群体共同塑造而成的。只是，在共同塑造某种法律的过程中，这两大群体的立足点、主要职责、基本功能又各不相同，因而呈现出不同的“品性与位置”。

　　先说法学家。法学家的基本立足点是“法律之外”，即站在法律之外看法律。既然名为法学家，那就应当以法学研究为业，显然，这是一种相对超脱的立场。统而言之，作为知识分子群体的一个组成部分，法学家的主要职责是要告诉这个社会：人类法律的演变过程是什么，不同地方的法律有何异同，法律的价值与局限何在，法律的应然与实然怎样，等等之类的问题，都应当由法学家来回答。分而言之，法学家应当具有科学与哲学两种品性：科学的品性要求法学家具有科学的精神，能够像一个自然科学家那样，认真严谨地观察和剖析各种各样的社会关系，从而为一个社会构建起一整套充满逻辑性的法律概念体系与法律规则体系，其根本目的，在于促进人类的共同生活更趋稳定、和谐、有序。哲学的品性则要求法学家具有反思的精神，能够对现实法律与现行秩序中的消极因素提出质疑，并予以中肯的批判——打个比方来说吧，法学家提供的反思与批判，应当像一套可以升级的“杀毒软件”，既有助于清除法律有机体内的病毒，又可以增强法律有机体自身的免疫能力。

　　再看法律家。法律家的基本立足点是“法律之内”，即站在法律之内看法律。法律家既是某种法律的实践者、操作者，同时也是这种法律的表达者，甚至可以说是一种法律的极其鲜活的载体。比如，透过一个国家的法官和检察官群体带有普遍性的言行举止，旁人大体上就可以触摸到一种真实的、有质感的法律形态。从这个意义上看，法律家乃是一种法律（或一种法律文化）的构成要素之一。一个国家的法律如果离开了法律家，就不可能成为一种活生生的法律，仅仅只是一些干枯在纸面上的文字符号。正是考虑到这一点，我们可以说，法律家的确是站在“法律之内”的。进一步看，站在法律之内的法律家群体，又包含了立法者、司法者、执法者、法律服务者等多种角色。他们各自的“位置与品性”又有一些微妙的差异。其中，立法者的职责，在于借鉴法学家的言说，及时而准确地从社会关系中提炼出一整套法律规则，借以公正地界定不同主体之间的权利义务，并合理地安排社会生活秩序。司法者的职责，一方面要服从法律，另一方面也要通过法律解释、利益衡量等法律方法，使简单的法律丰满起来，这就是所谓的创造法律。概而言之，司法者的品性既表现为服从法律中的创造性，也表现为创造法律中的服从性，是为服从法律与创造法律的统一。至于行政执法者的位置，又不同于司法者，因为行政领域的特点，促使行政执法者既要“依法行政”，同时也要“依上级的命令行政”。此外，还有法律服务者，他们的位置要求他们既要服从法律，同时还要最大限度地维护委托人的利益。

　　上述分析表明，面对法律，法学家与法律家的立场是大异其趣的：法学家是在法律之外看法律，法律家是在法律之内看法律。这种位置上的差异造成了两种话语之间的紧张关系：法律家可能埋怨法学家“不切实际”，法学家则可能指责法律家“缺乏终极关怀”。

　　也许有人认为，这两种话语都倾向于固执己见，即使经过多种形式的沟通，也难以消除歧见，达致完全的共识。然而，恰恰是这两大群体分别表达的两种话语，才构成了对话得以展开的前提条件。一套成熟的法律，其实就是这两种话语在相互交锋、相互责难的过程中被逐渐塑造成形的。试想，如果法律仅仅交由法学家来塑造，那样的法律可能会趋于“不切实际”；如果仅仅交由法律家来塑造，那样的法律又可能会趋于短视，缺乏历史的自觉，甚至会“捡了芝麻丢了西瓜”。反过来说，只有通过这两种话语之间所形成的那种“必要的张力”，才可能防止一个国家、一个时代的法律“剑走偏锋”，陷于偏执与狭隘。从这个角度上看，一套良善的法律，有赖于法学家与法律家之间的多方对话、反复商谈。一言以蔽之，在转型时期的中国，要塑造出一套成熟的法律与法治，既离不开成熟的法学家的支持，也离不开成熟的法律家的贡献。

　　（作者为重庆行政学院教授）