非法占用耕地后，该地转为建设用地：应否治罪关键在于正确把握状态犯的实质_新闻中心

非法占用耕地后，该地转为建设用地：应否治罪关键在于正确把握状态犯的实质

http://www.sina.com.cn 2006年05月29日08:30 正义网－检察日报

案例：2005年5月，Ａ建筑工程有限公司董事何某、总经理夏某承包了某区挖河工程等项目，为减少施工成本，何某和夏某策划、指挥工人自2005年5月至11月中旬将挖出的泥浆、土方倾倒在该区某城郊社区所属的耕地上。虽经社区干部反复劝阻，但何某、夏某仍继续倾倒泥浆、土方。经鉴定，该非法占用行为已造成30亩耕地种植条件严重毁坏，无法复耕。2005年12月，经某省国土资源厅批准，包括该非法占用耕地在内的农用地被转为建设用地国有土地。　　分歧意见：　　针对Ａ建筑工程有限公司是否构成非法占用农用地罪有两种观点：　　第一种观点认为，Ａ建筑工程有限公司直接负责的主管人员和直接责任人员明知该土地为耕地，在未经国家土地管理机关审核，并报经人民政府批准的情况下，在长达近半年的时间中，擅自占用耕地并且造成这些耕地的种植条件严重毁坏，这完全符合非法占用农用地罪的法定构成要件，即成立非法占用农用地罪。至于在非法占用行为实施终了造成耕地大量毁坏之后的短时间内，基于一种偶然性，该耕地变更为建设用地，这只能说其非法占用行为的社会危害性有所减弱，但不影响该行为的犯罪性质，只是在量刑上可以考虑从轻处罚而已。　　第二种观点则认为，非法占用与该耕地被申请批转为建设用地（国有土地）基本同时进行，即无论行为人是否占用该耕地，都不能改变其种植条件即将遭受严重毁坏或者污染的局面（建设用地在建设过程中土地也将受到破坏）。易言之，非法占用行为因耕地性质发生变化而不具有严重社会危害性，不应该成立犯罪。但是其未经批准占用耕地的行为具有行政违法性，应该给予行政处罚。　　评析：笔者赞同第一种观点。　　首先，第二种观点以“无论行为人是否占用该耕地，都不能改变其种植条件即将遭受严重毁坏或者污染的局面”，从而认为Ａ建筑工程有限公司非法占用农用地不具有严重社会危害性。这种观点没有理论和法律根据。是否具有严重社会危害性，我们可以从社会的相当性来判断，即在社会生活中，历史所形成的社会伦理程序所允许的行为。建设用地在施工过程中使土地遭受毁坏是为社会伦理程序所允许的，也是法律允许的，因此这种行为是具有社会相当性的行为，属于法律允许的危险，可以阻却行为的刑事责任。建设用地的用途属性也决定了这一特点。但耕地和林地的用途属性，与建设用地存在差异。本案中的耕地被非法改变种植农作物的法定用途的行为即是违反土地管理法规的行为，在造成耕地大量毁坏的情况下，其行为已经成立犯罪。该行为不因事后的变化而变更其本来的属性。　　其次，之所以会发生这种“合乎情理”争议，关键在于未把握状态犯的精神实质。所谓状态犯是指一旦发生法益侵害的结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍然在持续的情况。非法占用农用地罪就是典型的状态犯，行为造成耕地、林地的大量毁坏后，犯罪便既遂，但行为造成的毁坏状态（不法状态）却仍然继续。这种不法状态的继续会发生何种变化不在犯罪构成要件评价范围之列，只是量刑的参考要素。　　因此，Ａ公司非法占用耕地的行为已构成非法占用农用地罪，在量刑时酌情从轻处罚。　　（作者单位：浙江省宁波市江东区检察院）邬永忠