行贿作为受贿的一种对合性行为，多年来一直处于查而不处的尴尬境地，应当说现行立法对其行贿罪规定的模糊和滞后是影响惩处行贿行为的重要原因。其中，以“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件则是制约行贿犯罪惩处的关键所在。笔者建议，应当对刑法中有关行贿罪的条款进行修改，取消“谋取不正当利益”的要件要求，规定“为谋取利益，给予国家工作人员以财物的是行贿罪”。
1．“不正当利益”这一概念在司法实践中难以把握，容易产生分歧，弊端甚多。虽然1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条中规定：对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任。“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。但这一规定仍然过于笼统，未能彻底解决行贿案件中非法利益、不正当利益和正当利益之间的区分，也未能解决有关“正当利益”中的“实质正当”与“程序正当”等一系列细节问题。立法上的粗疏，使得实务部门在处理行贿案件中往往意见分歧很大，严重影响了行贿案件的正确查处。同时，人为地将那些为谋取正当利益而主动向国家工作人员交付财物的行为从行贿罪中排除出去也不利于司法实践的操作，容易导致实践中出现受贿罪和行贿罪打击比例相差悬殊，造成司法“纵容腐败”。
2．无论行贿是否为了谋取不正当利益均已损害了国家工作人员职务行为的廉洁性，侵犯了贿赂犯罪案件的犯罪客体，不应成为影响行贿罪这一对合性犯罪的构成要件。在许多贿赂案件中，受贿人为行贿人谋取的利益在手段和结果上均无明显不当，如实践中常见的行为人主动以行贿手段谋取合法的应得利益和以行贿手段谋取通过竞争才能实现的可得利益，受贿案件在构成上均无异议，但对这些相应的行贿行为是否应该以行贿罪论处则存在争议，实践中，这些行贿行为极少受到刑罚惩罚。究其原因，显然是忽视此类行贿案件的社会危害性，违背犯罪认定的主客观一致原则所致。
3．取消“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，并不违背刑罚谦抑原则。实践中不少人认为取消行贿罪的“谋取不正当利益”要件，容易造成行贿罪认定的扩大化，将那些社会危害性较小的行贿行为纳入犯罪惩治体系有违刑罚谦抑原则。事实上，我国刑法第三百九十二条对行贿罪规定的“特殊免责”条款以及刑法中的有关“但书”条款，完全能够避免行贿犯罪认定的扩大化。总之，取消行贿罪的“谋取不正当利益”构成要件，不仅能够在刑法上对所有行贿行为予以警示，而且对于纠正“为谋取正当利益行贿合情合理，法无禁止不违法”的错误思想有着重要作用。同时，在当前的社会背景下，简化行贿犯罪的构成要件对于打击贿赂犯罪也将起到积极的推动作用。
（作者单位：江苏省南通市港闸区检察院）
刘志华
