垃圾短信涉嫌侵犯公民五项权利

　　本期主持人 万 静(本报公司法务专刊部编辑) 精彩辩点

　　1、涉嫌侵犯他人安宁权。

　　垃圾短信的特点就是骚扰他人，影响他人生活的安宁。尽管这种行为并没有造成财产上的、或者人身上的损害，但是它造成了受害人的精神损害，也就是人格利益的损害或者

　　2、涉嫌侵犯他人通信自由权。

　　对于垃圾短信及其发送者来说，终端用户往往是不希望接收和不希望与之进行通信的，因此，发送垃圾短信的行为应该属于侵犯他人通信自由的行为。

　　3、涉嫌侵犯他人隐私权。

　　个人信息作为隐私权的一部分，是公民人格权的一个方面，出卖他人资料和电话都是侵犯他人隐私权的违法行为。

　　4、涉嫌侵犯个人信息保护权。

　　《个人信息保护法》专家建议稿中，个人的手机号码、家庭住址、医药档案、职业情况等等，都在保护范围之内。不论是名片店私自将客户的名片留底、单位乱扔应聘者的简历，还是医院管理不善导致病人病历泄露等，都属违法，将被追究行政责任、民事责任或是刑事责任。

　　5、涉嫌侵犯他人消费自由权。

　　未经同意擅自向他人发送垃圾短信的行为属于消费者权益保护法上的强迫接受服务行为。

　　【本期嘉宾】

　　■张 楚中国政法大学民商经济法学院教授

　　■姚晓敏 北京市兰台律师事务所律师

　　■王春晖 中国发展战略研究所研究员

　　■杨立新 中国人民大学法学院教授

　　■刘德良 北京邮电大学网络法律研究中心 研究员

　　【议题一】垃圾短信是否侵扰了您的安宁

　　主持人：越来越多的垃圾短信充斥着人们的手机，内容五花八门，这种短信来了不看还不行，否则它就响个不停，给人们造成了无穷烦恼，对此您怎么看？

　　杨立新：垃圾短信的特点就是骚扰他人，影响他人生活的安宁，妨害他人的通信自由。依我所见，这就是一种侵权行为。很多人认为，这种行为并不一定构成侵权，因为这并没有造成实际的损害。我不这样认为，因为垃圾短信的影响是非常巨大的，它骚扰了广大范围内的人群，尽管这种行为并没有造成财产上的、或者人身上的损害，但是它造成了受害人的精神损害，也就是人格利益的损害或者人格权的损害。

　　因此，发送垃圾短信符合侵权行为的构成要件，应当承担侵权的精神损害赔偿责任，造成实际损害的，还要承担人身损害或者财产损害赔偿的责任。

　　垃圾短信的违法性，就在于行为人违反了法定的不作为义务。在市民社会，每一个自然人都是民事主体，都享有人格尊严，享有通信自由，享有人格权，这些权利，都是绝对性的权利，任何人都是这些权利主体的义务人，都有不可侵犯的义务。行为人滥发垃圾短信，违反了这种不可侵犯义务，因此构成违法性，具备构成侵权行为的要件。

　　刘德良：一般意义上的垃圾短信问题，其本质就是未经允许而向他人发送短信———商业广告的行为。由于发送短信的行为和终端用户接收短信的事实本身足以构成我们一般所理解的通信，而对于垃圾短信及其发送者来说，终端用户往往是不希望接收和不希望与之进行通信的，因此，发送垃圾短信的行为应该属于侵犯他人通信自由的行为。按照我们的理解，所谓的通信自由，是指人们有和特定主体通信或拒绝与之通信的选择权或自由。因此，未经同意而擅自向他人发送垃圾短信的行为实际上是侵犯他人的通信自由。由于这种通信自由权，在民法上属于一种精神型人格权，一旦这种权利受到侵犯之后，往往会造成人们精神上的伤害。

　　因此，擅自发送垃圾短信的行为应该是一种民事侵权行为。不过，其所侵犯的是终端用户的通信自由权，而不是所谓的安宁权。在民法及其理论上，尚未有所谓的安宁权。事实上，精神上的安宁受到影响往往是对精神人格权侵害所必然造成的后果，因此，这种所谓的安宁权并不是一种独立的权利类型。

　　【议题二】垃圾短信是否侵犯个人信息安全

　　主持人：在现实生活中，最能引起手机用户反感和不安的就是，垃圾短信侵犯个人信息资料安全以及隐私权，对此您如何看待？

　　姚晓敏：个人信息作为隐私权的一部分，是公民人格权的一个方面，出卖他人资料和电话都是侵犯他人隐私权的违法行为。

　　个人信息泄露如今已成一大公害，但目前尚无法通过有效的法律途径解决这一问题。主要原因就在于，侵权主体寻找困难，也就是说，被侵权人不知道自己的信息是在哪个环节被泄露出去的。针对个人信息保护法规的缺失，由国务院有关部门启动的《中华人民共和国个人信息保护法》立法程序，目前正在积极推进中。据悉，在由中国社会科学院法学研究所成立课题组起草的个人信息保护法专家建议稿中，个人的手机号码、家庭住址、医药档案、职业情况等等，都被列入了法律保护范围。今后，不论是名片店私自将客户的名片留底、单位乱扔应聘者的简历，还是医院管理不善导致病人病历泄露等，都属违法，将被追究行政责任、民事责任或是刑事责任。

　　刘德良：关于垃圾短信是否侵犯个人信息及隐私权的问题，目前，理论上存在争议，其关键原因在于人们对隐私权的理解存在巨大的分歧。

　　很多人认为，隐私是指个人信息、个人空间、私生活安宁；隐私权就是自然人所享有的私生活安宁与个人信息、个人空间不被非法侵扰、知悉、搜集、利用、公开的权利。实际上，所谓的私生活、私人领域或空间只是隐私的载体，而非隐私本身；隐私在本质上是一种个人信息，一种关乎人格尊严而又与公共利益没有直接关系的个人信息。

　　垃圾短信这一现象本身并没有侵犯个人隐私或个人信息；它所侵犯的是个人的通信自由。当然，从技术上讲，如果要向特定的个人发送短信，就需要知道和利用该个人的手机号码这种个人信息。由此来看，擅自使用他人的个人信息———手机号码是发送垃圾短信的条件而不是结果。

　　【议题三】垃圾短信是否违反了广告法

　　主持人：垃圾短信最多的表现形式是以形形色色的广告信息出现在人们的手机上，结合我国的《广告法》，如何看待这个问题呢？

　　张楚：垃圾短信是现代信息社会的信息公害之一，与在互联网上大量存在的垃圾邮件是一脉相承的，而且还有更多形式的垃圾信息存在或者即将产生。对于垃圾短信，可以从现行的法律体系中如《广告法》、《消费者权益保护法》、《刑法》等法律中找到规范制约的法律依据。诸如《广告法》中的“发布广告的媒体，必须审查广告发布者的资质和内容合法性”等规定，被视为是对垃圾短信发送行为最直接的法律规定。正是因为没有对短信广告发布者的资质进行审查，以及缺少对短信内容的监管，才有了如今垃圾短信的泛滥。同时，发送者的匿名使得追究其相关法律责任变得非常困难。

　　刘德良：按照《广告法》的规定，所谓的广告，是指商品生产者或服务提供者为了推销商品或服务，自己承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地向不特定的社会公众所发布的商品或服务信息。据此，利用手机向不特定的终端用户发送有关商品或服务信息，在本质上就是《广告法》上的一种广告形式。因此，对于这类手机短信完全可以适用《广告法》的有关规定。

　　由于目前的手机广告短信往往包含有虚假、欺诈信息，从《广告法》的规定来看，虚假短信本身就可以构成虚假广告等广告违法行为。

　　同时，垃圾短信发布广告信息，其广告代理或广告制作、发布行为也违法。按照《广告法》的规定，广告主、广告经营者、广告发布者应当订立书面合同；广告经营者和广告发布者应当对广告主的身份及其所提供的涉及广告的信息进行审查；同时，有些广告还必须经过主管部门的批准才能发布。而这些垃圾短信广告的广告经营者、发布者不仅不进行相应的审查，而且往往明知是虚假广告还进行代理和发布，因此这些广告代理、经营和发布行为本身也属于广告法上的违法行为。另外，对于那些必须经过主管机关审批方能发布的广告，在利用垃圾短信发布时往往逃避审查，因此，也具有违法性。

　　【议题四】治理垃圾短信法律是否存在空白

　　主持人：针对目前垃圾短信存在的各种违法问题，您如何看待我国法律在此问题的规范作用？

　　姚晓敏：造成垃圾短信泛滥的原因除了商业利益的驱使外，最根本的原因是立法缺失、制裁无据、监管不力，垃圾短信实际上已经成了一些违法行为规避法律制裁和政府监管的真空地带。根据我国现行宪法及相关法律，中华人民共和国公民依法享有通讯自由，任何人未经法律程序无权对他人的通讯信息加以检查，有权对通信内容进行监控的部门只有公安、检察和国家安全机关等部门，但他们也必须在依法履行一定程序后才能实施和进行监控。

　　而且，垃圾短信从法律意义上很难界定，由于没有专门的法律条文对其构成要件进行明确的规定。因此受到垃圾短信干扰的手机用户无法追究垃圾短信发送者的法律责任。制造、发送垃圾短信者也正是基于目前的法律缺失，才更加肆无忌惮地滥发垃圾短信。所以，在没有法律依据的前提下谈不上发送垃圾短信的违法性，我们只能追究发送者的民事侵权行为，即侵害了手机用户的安宁权、休息权、个人信息保护权等。当然，如果垃圾短信的内容违反法律规定，如涉及走私、贩卖军火、危害国家安全等内容，则其发送者将难逃法律制裁。因而，在现有的法律秩序下，发送垃圾短信的行为本身并不违法，法律只是对垃圾短信的内容有一定的制约。

　　王春晖：我认为治理垃圾短信并不是处于法律和监管的空白中，而是有详实具体的法律、法规和政策可依。具体表现在以下几方面：

　　1、《治安处罚法》第42条第五款规定：多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。该款中的“多次”指的是3次或3次以上。

　　2、《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……扰乱社会经济秩序。”如果当事人利用移动通信实施破坏公序良俗，诸如利用移动通信进行诈骗、散布谣言，侵犯公民的安宁权，扰乱社会秩序，破坏社会稳定、宣扬邪教和封建迷信、散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪等，电信运营商应按照《电信条例》第67条的规定协助公安机关予以查处，并有权单方终止移动通信服务。

　　3、《电信条例》第57条规定：任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：1.反对宪法所确定的基本原则的；2.危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；3.损害国家荣誉和利益的；4.煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；5.破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；6.散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；7.散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；8.侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；9.含有法律、行政法规禁止的其他内容的。凡是发送的短信含有上述9项内容的，及用户认为它骚扰自己的正常生活或有不良信息的就是垃圾短信。

　　4、公安部、信息产业部和中国银监会发布的《关于依法开展治理手机违法短信有关工作的通知》划定了违法短信的五条标准：1、假冒银行或银联名义发送手机违法短信进行诈骗或敲诈勒索公司财物的；2、散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖内容或者教唆犯罪、传授犯罪、传授犯罪方法的；3、非法销售枪支、弹药、爆炸物、走私车、毒品、迷魂药、淫秽物品、假钞、假发票或者明知是犯罪所得赃物的；4、发布假中奖、假婚介、假招聘，或者引诱、介绍他人卖淫嫖娼的；5、多次发送干扰他人正常生活的，以及含有其他违反宪法、法律、行政法规禁止性规定的内容的。

　　5、信息产业部《关于进一步加强移动通信网络不良信息传播治理的通知》，要求各相关信息服务业务经营者对所接入的信息服务业务事先进行信息内容审核、实时监测与设立专门的用户不良信息投诉受理平台，发现含有或用挑逗性语言散布国家明令禁止内容的信息不得接入和传输；对已接入和传输的，一经发现，应按《电信条例》第62条规定要求立即停止接入和传输，保存有关记录，并向相关电信主管部门报告。

　　【议题五】垃圾短信是否违反了消费者权益保护法

　　主持人：有人提出，未经同意擅自向他人发送垃圾短信的行为属《消费者权益保护法》上规定的强迫接受服务的行为，对此您如何看待？

　　刘德良：未经同意擅自向他人发送垃圾短信的行为属于《消费者权益保护法》中的强迫接受服务行为或属于一种侵犯他人通信自由的行为。一方面，由于短信本身属于信息(服务)，因此，这种未经同意而擅自向他人发送垃圾短信的行为不仅属于《广告法》上的违法行为，而且，这种行为在客观上或后果上也可能构成消费者权益保护法上的强迫接受服务的违法行为。

　　【议题六】垃圾短信与公益短信的区别何在

　　主持人：在现实生活中，人们往往把垃圾短信和公益短信混淆在一起，你认为他们之间的区别在哪儿呢？

　　杨立新：说实话，在刚刚开始有公益短信的时候，还觉得很新鲜，时间长了，公益短信也多起来了，有时候就觉得烦。但是有一点，公益短信从总体上说，还是对公众有利的，因此，公益短信也还是有必要的。问题是，公益短信应当尽量的少，尽量的有用，而不是对公众构成骚扰。依我所见，公益短信与垃圾短信的最大区别，就在于它的目的性，也就是为公众的利益服务的短信，而不是为了其他的目的。例如告知灾害天气的短信，交通拥堵的短信，都是这样的公益短信。

　　刘德良：公益短信和垃圾短信的主要区分在于四个方面：首先是其目的上的不同，即前者是基于慈善或公共利益而发送的短信，后者则基于私人目的。正是由于其目的上的不同，公益短信的发送者或组织者往往是特定的国家机关或由其授权的组织，而垃圾短信的发送者往往是私人或商人。其次是其终端用户是否参与上的不同。对于公益短信而言，其终端用户不仅是短信的被动接收者，而且也可以是公益短信的主动发送者；而对于垃圾短信而言，其手机用户则只能是被动接收者。第三，公益短信在内容上一般也不存在违法性，而垃圾短信则往往在内容上具有违法性。最后，在发送的主体上，公益短信的主体往往是具有一定资格的社会组织或行政机关；而垃圾短信的发送者一般是私人或商人。

　　目前，人们一般认为，公益短信在目的上不具有营利性，而是为了公益事业，因此，公益短信的发送是合法的；手机用户应该容忍这种公益短信。不过，我个人认为，公益短信也不能像一般的垃圾短信那样在未经终端用户(一般社会公众)同意的情况下随便发送，毕竟通信自由属于社会公众所享有的宪法和民法上的权利；同时，手机信息也属于用户的私人空间，如果仅仅因为其目的上的公益性而令其合法化，其正当性值得怀疑。否则，我们就可以据此推断：发送公益短信的主体可以以慈善或公共利益为借口在未经他人同意的情况下擅自闯进他人的私人领域或侵犯他人的合法权益。

　　【议题七】垃圾短信该如何治理

　　主持人：针对垃圾短信给公民及社会带来的种种困扰和问题，您对治理垃圾短信有何良策？

　　张楚：这里仅针对垃圾短信的特点，借鉴国外的成功经验，可以考虑如下措施：

　　首先，手机实名制是管制垃圾短信的基础。实名制将会成为垃圾短信治理的关键，它能够确定任何一封邮件发送者的身份，在发生违法犯罪行为时，可以及时地追求其法律责任。但手机实名制的成功，还必须依赖于其执行的力度。

　　其次，实行手机广告业务经营许可证。对手机广告经营业务实行审批制度，任何企业只有取得了手机广告经营许可证方能从事手机广告业务，强化发布者对短信内容的审查义务，必能大大减少垃圾短信的数量，又能方便国家对广告短信内容进行监管。这样又能够培育手机短信广告这一产业。

　　再次，实行短信信息过滤制度。运营商对手机短信利用技术手段设置关键词进行过滤，不进行任何人工检查，将那些明显的属于违法内容的短信予以过滤掉，这在技术上是可以实现的，也不违宪法关于公民通信自由和通信秘密的规定。

　　最后，加快个人信息资料保护的相关立法进程。个人手机号码资料的大量被采集，进而被转卖，客观上助推了垃圾短信的盛行。因此必须立法保护包括个人手机号码等在内的信息资料，堵住源头。据了解，国务院有关部门早已启动有关的立法程序，目前正积极推进中。