依公权力制作的文书不是书证吗_新闻中心

依公权力制作的文书不是书证吗

http://www.sina.com.cn 2006年06月08日09:00 正义网－检察日报

何家弘（主持人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，以下简称何）：电影《手机》中“费老”一句带四川口音的口头禅“麻烦”一时成为人们的调侃词。前些时候，张卫平教授也有一“麻烦”在身——原来，张教授在自己的博客中自称为“法学之父”，引发学界争议，并收到不少相关短信。而张教授本人对于这一称呼却有着自己的理由，奥妙就在于他儿子已改名为“（张）法学”，如此以来“法学之父”的称号对他而言确属当之无愧，对此张教授还拿出自己的户口本作为证据，此时的户口本是否属于书证呢？这虽然是张卫平教授虚拟出来的一个“小品”，但可以很巧妙地把大家引入我们今天论坛的主题——书证的审查与运用。　　汪建成（北京大学法学院教授，以下简称汪）：书证是指以其文字、符号、图画所表达的思想内容来证明案件事实的证据。它最主要的特点在于其证明方式，这也是它与物证最大的区别——不是以证据本身的存在状态、外部特征或内部属性来发挥证明作用，而是以其所载的思想内容来证明案件事实。这可以说是有关书证的“ＡＢＣ”，大家都很熟悉。　　■在诉讼过程中，行政机关作出的责任认定书是否算作书证　　张卫平（清华大学法学院教授，以下简称张）：实践中，由某些公权力机关作出的责任认定书（最典型的莫过于交通管理部门作出的交通事故认定书）能否归为书证目前尚存争议。一些学者认为，可以把它归为书证，我个人也持这种观点。从证明方式来看，交通事故认定书符合书证的基本特点，即它是以所载的文字内容来证明案件相关事实。此外，我国民事诉讼法规定，当事人在法庭上可以提出新的证据，意味着如果某一材料被认定为证据，是可以被推翻的。如果交通事故认定书不认定为证据，当事人显然不能推翻，法院也就只能作为认定案件的根据。当然，也有一些观点认为，交通事故认定书不属于书证的范畴，而属于免证事项或司法认知事项。所谓免证事项是指，对于某个案件事实只要认定为免证事项，当事人无需提出其他证据加以证明。　　汪：这就涉及到另外一个话题——证据的分类。学理上有一种分类方法把书证分为公文书证和非公文书证。如果类似于交通事故认定书的文书不能算作证据的话，上面提到的这种证据分类就会失去其存在的意义，并且行政诉讼中的行政文件也会丧失证据效力，因此我也认为应当把交通事故认定书归为书证的范畴。还有一点需要明确，即交通事故认定书与法律、法规是不同的：后者的规定具有普遍性意义，并不针对特定事件和主体；而前者则是针对某一具体事故中责任状况所作的描述和固定。　　何：交通事故认定书一般情况下可以作为定案的根据，但如果对方当事人有相应的证据也是可以将其推翻的。实际上，交通事故认定书属于人的一种主观判断，即交警在事故发生后对当事人责任的一种判断，而不是对事故发生过程的一种文字记载，这可能是导致对其性质划分存在争议的一个原因。　　■如何认识文证审查意见书与书证的关系　　何：在伤害案件中大家比较常见的证据是法医鉴定，但在有些案件中，当事人在事后还会委托相关单位做文证审查意见书。文证审查意见书不再对伤害状况进行审查，因为随着时间的推移伤势肯定已经发生了某些变化，它是根据当时的医疗记录、检查事项作出一份意见书。这里的文证审查意见书能否算作书证？我们又应当如何认识它呢？　　汪：实践中文证审查意见书的制作，不仅仅是因为主体具有相应的资格，更重要的是因为有当事人的委托或司法机关的指派。鉴定结论与书证的显著区别就在于：鉴定结论产生于诉讼过程之中，并且是由具备相应资质的机关和个人接受委托或指派作出的；而书证在诉讼进行前就已经存在，在诉讼过程中只是对其进行展示或调取。从这个角度出发，所谓的“文证审查意见书”应该属于鉴定结论。在诉讼发生后人为制造出来的“信息”不具备证据价值，但对于那些不能直接暴露的“信息”能够通过鉴定结论等形式使之被人认识、知晓，此时的鉴定结论就具有证据价值。　　张：文证审查意见书是书证还是鉴定结论，其识别标准在于，只有在争议发生过程中产生的相关材料才能叫做证据，其中当然也包含着书证；而在纠纷发生后，人们对纠纷本身的认识、判断和认定就不再属于书证，比如说鉴定结论。　　■证据是否一定要分类　　张：证据、书证的概念实际上都是人们自己抽象出来的，目前我国诉讼法中明确规定了证据的分类，但在司法实践中，我们遇到的问题往往是错综复杂的，直接用它对实践中出现的各种材料进行归类也必然会遇到麻烦，特别是碰到新生事物的时候。这就促使我们思考要不要在证据分类上设定人为的标准。　　汪：证据的载体是非常丰富的，即使再高明的法律也难以把它穷尽。我国现行法律把证据划分为七种，从世界范围来看应该算比较多的。即便如此，我们仍然会遇到一些难以归类的证据，比如近年来逐渐兴起的电子证据，有的学者主张它应当独立为一个新的类型。在解决这个问题上，结构功能主义显示出其优越性，即某一个资料是否符合证据的定义在所不问，我们只关心它在诉讼中是不是用来证明案件事实的，如果是用来证明的它就应当属于证据。　　何：目前我国诉讼法按照形式的不同把证据划分为七种类型，通过以上的讨论我们也可以发现这种做法存在着种种弊端。对此有些学者提出，在修改诉讼法的时候应当取消证据分类。　　■书证的审查和运用　　汪：对于书证的特点以及如何审查运用书证的问题，大道理说起来可能很简单，一般教科书上都会写到：应当审查它的来源；是否存在伪造、变造、涂改的情况；它对待证事实的证明力如何；以及它与案件其他证据之间能否相互印证，但人们在司法实践中真正做起来确实是很困难的。　　有这样一个案例，在同一个车队工作的两个司机合伙做小本生意，其中甲说乙曾向他借款三千万人民币并把乙诉至法院，在法庭上出示了乙所写的借条——“今借甲人民币三千万”。对方当事人乙则辩称，他并没有从甲处借款三千万而只是借了三千元，但在书写借条时由于笔误把“元”写成了“万”。在这种情况下对书证审查起来就比较困难。我们按常理来推断，“三千万”很可能是乙书写错误而并非其真实意思表示。此外，还有一些书证其所载内容虽然是双方当事人的真实意思表示，但却违反了社会中的公序良俗。　　张：对于违反公序良俗的契约或合同，应当分两个层次来讨论：首先，法官可以对书证本身进行审查和认定；其次，法官即使认定了合同文本的真实性，还可以依据民事实体法对合同本身是否有效作出评断。　　■书证运用中的举证责任　　何：书证是诉讼中一种很常用也很重要的证据，实际运用起来颇为复杂，其中举证责任的分配是一个很重要的问题，值得我们进行探讨。　　张：在民事诉讼活动中经常会出现一种情况：原告向法庭提供了一份书证，比如说是一张借据，而对方当事人很可能会主张此借据为假，此时双方对借据的真实性就产生了争议。在这种胶着的情况下，法官往往会要求原告方证明该借据为真、被告方证明其为假，如果双方均不能证明其真假，它就陷入了一种真伪不明的状态，这就出现了书证运用中的证明责任分配问题，比较典型地表现在大陆法系的诉讼法中。　　证明责任的分配与书证本身的性质密切相关，也就是说要看所涉书证是公文书还是私文书。对于公文书，应当由主张该证据为假的一方承担举证责任，即如果一方当事人主张某一公文书为真，而对方主张其为假但没有充分的证据加以证明，法庭则会支持前者的主张。如果是私文书，则应当由主张为真的一方承担举证责任。之所以这样讲，原因在于私文书中绝大部分都是由当事人自行制作的，而公文书的制作则是相对开放的，并且有比较规范的制作程序，其可靠性要强一些。　　汪：书证中还有一种分类方法——目的书证和偶然书证。所谓目的书证是指当事人在制作某个文书时就已经意识到将来它可能成为诉讼中的证据，比如说我们常见的合同书。偶然书证则是指该文书产生的时候人们并没有预见到或意识到它以后会成为证据，而是在事后偶然的成为一份书证，比如刑事案件中有关犯罪嫌疑人分赃计划的记录。我认为，目的书证的提出方应当证明它的真实性，而偶然书证的提出方则无需证明其真实性。　　何：二位的观点存在相通之处。从高度盖然性的角度来分析，偶然书证或公文书其可靠性更强一些，一般情况下推定为真，主张为假的一方要承担相应的举证责任；而私文书或目的书证不具有普遍的真实性，如果对方提出质疑，主张为真的一方应当承担举证责任，对它的真实性加以证明。　　书证的审查和运用确实是说起来容易做起来难，在司法实践中我们应当重视书证，但又不能过于片面地依赖书证，否则就容易导致一些问题的出现。人们往往认为书证的证明力相对较强，但我们更应当清醒地看到它毕竟还只是一种证据，因此也应当接受严格的审查和评断。　　（作者单位：中国人民大学法学院）王翠青张荷