我国刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期……”由于刑法第九十九条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，因而，多年以来，我国刑法学界和司法实践一直认为，数罪并罚既可以执行总和刑期，也可以执行数刑中的最高刑期。比如，一人犯两罪，分别被判处八年和六年有期徒刑，理论和实践中都认为，既可以执行十四年有期徒刑，也可以执行八年有期徒刑。但笔者认为，上述这种观点是不正确的。换言之，笔
者认为，数罪并罚时，既不能执行总和刑期，也不能执行数刑中的最高刑期，而只能在高于数刑中的最高刑期和低于总和刑期之间酌情决定执行的刑期。理由有以下三点：
第一，上述观点在学理上存在两个尖锐的矛盾，在实践中容易造成严重的司法不公和腐败行为。从学理上讲，如果数罪并罚既可以执行总和刑期，也可以执行数刑中最高刑期，那么必然产生如下两个矛盾：（1）执行总和刑期，等于实行了相加（合并）原则，这与我国刑法第六十九条规定的限制加重原则相矛盾；（2）执行数刑中的最高刑期，等于对数罪只按一罪论处，没有并罚，这与数罪并罚的本意形成根本矛盾。相应的，这种并罚方式会在司法实践中造成严重的不公正。比如，两人都是犯两罪，都分别被判处十年和九年有期徒刑，按照这一观点，其中一人可以执行十九年总和刑期，另一人则可以执行十年最高刑期，两者实际执行的刑期相差多达九年。毫无疑问，如此处理给审判人员随意决定是执行总和刑期还是执行数刑中的最高刑期，即随意量刑大开方便之门，很容易诱使审判人员在数罪并罚时徇私枉法。
第二，不能以刑法第九十九条的规定机械地解释刑法第六十九条。有人可能会说，虽然确实存在上述两个矛盾和由此引发的严重后果，但那是按照刑法第九十九条规定执行的，有矛盾也是立法上的矛盾。相反，若不那样做，反而违背了刑法第九十九条规定。毫无疑问，这样的理解是不正确的。笔者认为，不能用刑法第九十九规定解释刑法第六十九条。原因在于，刑法第六十九条的规定属于实体性条文，而刑法第九十九规定属于解释性条文。因此，对刑法第九十九条应当理解为是对分则中相关条文中刑期的解释，而不包括总则中的条文。
（作者单位：黑龙江省尚志市检察院）
么惠君
