法官保留原则的借鉴

　　实务研究

　　李蓉

　　法官保留原则，是指将特定的公法上的事项保留由法官行使，并且也仅法官始能行使的原则。什么事项保留由法官裁夺，现代各国除一些基本事项相同外，也因传统、习俗、

　　毫无疑问，法官的最主要的、最普遍的，或者说是核心的职务是审判诉讼案件，这在世界范围内基本是一致的。我国基本沿习了传统大陆法系的做法，根据宪法和人民法院组织法以及行政诉讼法的规定，各级法院的专属职权是对刑事、民事、行政案件做出处理，立法尚未给法官保留违宪审查权，即最高法院虽有法律解释权，但没有宪法解释权。

　　法官保留原则所适用的领域一般是争议事项，包括刑事、民事、行政，但一方面，并非所有的争议事项都适用该原则，一般涉及利益较小，效率价值更高，或传统上由其他机关享有最终裁决权的领域，不适用法官保留原则；另一方面，涉及公民、法人重大人身、财产利益的“非争议事项”，存在出现争议可能的，必须由第三方中立、公正地作出裁决的事项，一般也适用法官保留原则。这是因为，根据自然正义原则，法官裁决(即司法裁决)能从如下方面为裁决提供最低限度的公正保障：(1)中立性。法官是中立的第三方，从而排除了审理者裁判自己或与自己有利害关系案件的情况；(2)听审。法官的执业方式即是听取双方讼词，从而可以最大限度地防止偏听偏信。(3)裁判公示，即法官必须对所认定的事实和裁决理由以书面的形式向当事人公示。(4)形式公正保障，法官裁判能提供最基础的形式公正保障，如同类型案件裁决的一致，遵循先例，遵守法定规则等。刑事诉讼是解决国家与公民个人之间争议的活动，刑事审判(狭义)毫无疑问属法官保留事项。

　　审前程序，特别是侦查程序往往是刑事诉讼程序中人权最容易受到侵犯的领域。由于这一程序中国家权力要完成抓获犯罪嫌疑人、查获犯罪证据的任务，而这是打击犯罪诉讼目的实现的最关键环节。为实现这一目标，往往需要用到诸多如搜查、扣押、窃听、逮捕等涉及人身、财产强制的各种措施，这些措施从本质上看均会对公民人权造成侵害。现代刑事诉讼程序要求通过对这些措施实施程序控制，以消除或最大限度地减少不法侵害。

　　现代法治国家普遍的做法是对审前程序进行司法审查，即在审前程序中引入法官保留原则。但由于前述的原因，审判程序一般性地实行法官保留原则往往会影响效率，妨碍打击犯罪目标的实现。因而，对部分行为实行法官保留原则，是现代国家通行的做法。

　　许多西方国家的侦查理论中，根据侦查行为是否以相对人自愿配合为前提，将侦查行为分为强制侦查与任意侦查。任意侦查是指不采用强制手段，不对相对人的生活权益强制性地造成损害，而由相对人自愿配合的侦查；强制侦查是指使用强制措施实施的侦查，如强制到案(拘留、逮捕)、搜查、扣押、监听、强制提取体液等。由于强制侦查涉及到公民的重要利益，现代法治国家的刑事诉讼几乎毫无例外规定对其适用法官保留原则。如美国联邦宪法修正案第4条规定：“人民保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理的搜查和扣押的权利，不容侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物，否则均不得签发搜查证”，《美国联邦刑事诉讼规则》第4条规定：“如果控告表明，或者根据提出控告的宣誓书获悉，有合理根据相信有犯罪行为发生并且由被告人所为，应签发逮捕被告人令状给法律授权的官员执行。”“逮捕令需由治安法官签发。”德国立法上有对侦查程序中适用法官保留原则的清楚界定：德国基本法第19条的规定，所有涉及限制公民、财产、隐私权的强制性措施，一般都必须接受司法审查。此外，德国《德国刑事诉讼法典》在第八章、第九章中(即第94条至第132条)，对扣押、监视电讯通信、扫描侦查、使用技术手段、派遣秘密侦查员、搜查以及逮捕等侦查活动的基本程序作了详尽的规定，如第98条规定：“是否扣押，只允许由法官，在迟延就有危险时也可以由检察官和他的辅助官员作出决定。”“对于在编辑部、出版社、印刷厂或者广播电视台房间的扣押，只允许由法官决定”。对于排查、传送数据，扣押信件、邮件、电报，监视、录制电讯往来，采取秘密侦查手段，搜查住宅或者其他场所，决定扣押、假扣押等，通常情况下均由法官决定，只在紧急情况下可由检察官决定。第98条、第114条、第115条规定，各种审前羁押，均只能由法官决定。由此可见，德国的刑事诉讼中几乎所有可能涉及侵犯个人重要利益的侦查行为，原则上都必须在取得法官的允可的情况下实施。只在紧急情况下，可由检察院决定，但必须在事后不迟延地获得法官的确认。俄罗斯《刑事诉讼法典》甚至在通则中对侦查活动中适用法官保留原则的地方作了规定，如该法典第12条规定：(公民)住宅不受侵犯，只有经住户同意或根据法院决定才能对住宅进行勘验。(法典第165条第5款，即紧急状态下除外)；第13条规定：公民通信、电话和其他谈话、邮件、电报和其他通讯秘密受到保护，搜查、扣押邮件和电报以及在邮电机构提取邮件和电报、对话和其他谈话进行监听和录音，只能根据法院的决定才能进行(紧急情况除外)。

　　法官保留原则所蕴含的意义并不表明法官对事实和法律的认辨能力比警察或检察官更高明，也不表明法官更热爱公正，而是因为只有法官才能更好地制约警察权或检察权。刑事诉讼是解决国家与个人间争议的活动，这里只有法官才能充任中立第三方的角色，而检察官与警察都无法成为中立第三方，因为他们参加刑事诉讼是代表国家对被告人进行追诉的，在诉讼中没有保持中立的可能性。此外，法官的社会角色定位就是对争议作出裁判，其所受的职业教育或培训，其执业要求和执业习惯，以及在实践中所接受的技术训练，都有利于确保其行为的公正性。

　　另外，法官保留原则在刑事诉讼特定领域的适用能补充立法资源的不足。以侦查领域为例，随着技术的进步和互联网的发展，刑事犯罪的手段不断翻新，形式不断智能化，复杂程度不断提高，相应地，侦查机关与犯罪斗争的手段、技术也在不断变化。而刑事法律制度其实是无法超越或赶上犯罪与打击犯罪实践需要的。因此，对侦查实践中新出现的侦破手段、技术的控制，也只能仰赖中立法官根据案件的具体情况进行定夺。因此，将一些领域保留由法官裁决，实质上是利用法官的造法能力，补充制度资源之不足。

　　(作者系湘潭大学副教授、中国人民大学博士后研究人员)