解铃还须系铃人

　　自1994年公司法实施以来，公司高管为其股东提供担保问题，深受社会各界尤其是法学界和经济学界高度关注。世纪之交，不少公司高管违反公司法的规定，以公司财产为其股东、关联企业或者其他个人债务提供担保达到了高潮。这种担保的效力涉及范围仅各大商业银行当时就高达近3000亿资产，金融、法律等实务界围绕原公司法第60条第三款如何理解问题产生了较大分歧：或者认为担保有效，或者认为担保无效。

　　一、无效起风波

　　2000年9月，最高人民法院为了正确适用《中华人民共和国担保法》，结合审判实践经验，对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出了《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释〔2000〕44号）。其中第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”显而易见，该解释第4条是以原公司法第60条第三款的规定为基本依据的。依照合同法第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同属于无效合同，而原公司法第60条第三款属于强制性规定，性质上属于禁止性规范，董事、经理违反原公司法第60条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定而订立的担保合同当然属于无效合同。

　　在法释〔2000〕44号解释之前，中国证监会明文禁止上市公司以公司资产为其股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保(证监公司字[2000]61号)，有学者认为，该文件进一步加剧了争论的混乱，使得公司为其股东担保的法律效力问题更加复杂。2002年11月29日《财经时报》头版头条更是危言耸听：最高法院某案件(若判决不当)不仅影响当事人权利配置，而且“危及银行2700亿资产的安全”；此前，某银行已经致函最高人民法院，声称该案所依据的44号司法解释将会影响中国整个银行业至少2700亿信贷资产的安全。其实，造成混乱的真正原因不是证监会的一纸通知，而是公司的董事、经理超越职权违法担保，真正影响信贷资产安全的不是最高法院的一条解释，而是因不同公司的董事经理连环担保，与其他行业内外勾结违法犯罪，玩忽职守，公司高管携带巨款外逃等形成非正常资金链的断裂而造成的。

　　二、法意何为

　　那么，法释〔2000〕44号第4条是否符合原公司法第60条第三款的立法本意？原公司法第60条第三款到底是禁止公司为其股东或者其他个人债务提供担保，还是仅仅禁止公司董事、经理以公司财产为其股东或者其他个人债务提供担保？

　　银行方面有人认为，原公司法第60条第三款规定只是限制公司内部的经营管理活动，并不能影响公司对外的民事责任。因此，如果发生了董事和经理以公司名义对公司股东和个人债务的担保行为，只是应当对董事、经理个人行为进行处罚，并不应影响公司对外担保的法律效力。

　　有学者认为，公司法第60条第三款的立法本意在于维护资本维持原则和保护股东、债权人利益。资本维持原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括以接受公司担保的形式。因而该款规定不仅针对董事、经理，而且也针对公司董事会。反对者认为，将公司董事会等同于公司各个董事的简单相加，毫无疑问是错误的。法律对公司各个董事的禁止，并不能必然得出法律对公司董事会的禁止的结论，而且该款规定的立法目的仅在于防止董事、经理滥用个人权力，并非在于限制公司董事会的权能。因此，该款规定仅仅限制董事、经理的担保能力，而未限制公司的担保能力。一般而言，公司股东会或者董事会有权代表公司做出对外提供担保、包括为其股东或者其他个人债务提供担保的决定。还有学者认为，将原公司法第60条第三款理解为对公司行为的限制，违背了原公司法第60条第三款的立法原意。因为1993年制定的公司法的立法背景，主要是为了建立现代企业制度，打破不同所有制的界限，制定一部统一的公司法，对有限责任公司和股份有限责任公司加以调整，不宜把第60条第三款解释为对公司行为的限制。原公司法第60条第三款的规定是为了维护公司资产的安全以及善意第三人的利益，防止董事、经理的个人行为损害公司的利益，防范道德风险，而不是防止公司作为一个独立法人损害中小股民的利益。而且该条的法律后果是责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。这应当理解为担保合同的解除，而不是担保无效的问题。另外，合同法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，这也印证了公司法第60条第三款中对董事、经理的内部限制条款不影响其对外担保合同的效力。（未完待续，下期见6月20日本版）

　　(本文作者为最高人民法院审判员)