构建和谐社会背景下考量恢复性司法

http://www.sina.com.cn 2006年06月15日09:10 正义网－检察日报

　　·第四届检察长论坛·北京平谷会议特别报道（理论篇）

　　编者按 恢复性司法作为一项在世界范围内兴起的刑事司法革新运动，在国外的司法实践中已经显示出了较强的生命力。近几年来，我国一些地方在非制度层面探索的平和司法、社区矫正等都带有“恢复性司法”的特征。但是，一项制度的移植与建构，需要有文化的吻合、观念的准备以及法律制度相协调，恢复性司法模式的实施及效果更取决于本国的具体

国情和司法体制。2006年6月8日，检察日报社和北京市平谷区检察院以“恢复性司法与检察职能”为主题共同主办了第四届检察长论坛，与会专家和检察长就恢复性司法与检察职能的关系、在现行法律框架之下如何协调发展以及恢复性司法在我国的应用前景等问题进行了广泛研讨。

　　名词解释：恢复性司法

　　恢复性司法作为一种新型刑事司法模式，发端于二十世纪七十年代的北美，目前已为世界各国广泛采用。恢复性司法以恢复原有社会秩序为目的，着重于对被害人、社会所受伤害的补偿以及对犯罪行为人的改造，是对犯罪行为作出的系统性反应。相对于传统的刑事司法模式而言，恢复性司法是一种全新的犯罪处理方式，符合当事人权益保护的国际潮流。

　　全面看待恢复性司法理念和制度

　　□最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆

　　恢复性司法是一个前沿性的话题。事实上我国从上世纪90年代就开始陆续介绍恢复性司法，最近为什么引起重视呢？主要是构建社会主义

和谐社会理念的提出。个人认为，恢复性司法制度涉及检察实务中的几个问题，例如，公诉案件中能否调解（现行法律规定是不能调解的）？在侦查、起诉等阶段能否和解？检察院不起诉范围的扩大问题，认罪协商及设立被害人国家赔偿制度，等等。有学者提出将恢复性司法称为“刑事和解”更符合我国国情。对于刑事和解，有人持反对意见，认为刑事和解可能导致一系列不良后果，概括起来有：1．恢复性司法与“公平报应”观念相冲突。司法机关自由裁量权的滥用会产生不符合公平正义的结果。这就涉及怎样处理公平正义与恢复性司法的关系问题。2．容易造成国家司法性权力的扩张。这涉及是否对现有司法权尤其是审判权的侵犯问题。3．存在负面的标签效果。恢复性司法的基础是西方的标签（犯罪人）理论，因此，恢复性司法倡导被告人认罪、自愿赔偿、社区劳动也属于标签效果。另外经济补偿过重也不一定有利于犯罪人回归。4．怎样处理被害人的过度要求。在反对刑事和解的理由方面，有人提出：一是和解使刑法的惩罚功能受到影响；二是和解使预防犯罪的功能受到影响；三是和解有可能造成对公共利益的忽视；四是和解在一定程度上违反了法律面前人人平等的原则，个人经济状况的不同可能造成实际中的法律适用的不平等。我个人认为，检察机关作为执法机关，不能自己去创制程序，改革探索要有法治理念，应在现有规定的框架内进行。

　　但是，恢复性司法的理论及在世界范围内刑事司法由报应性司法部分地转向恢复性司法的趋势在有些方面还是值得借鉴和参考的。恢复性司法作为传统刑事司法的重要补充，对特定范围的案件采取替代性刑事处理方式，将对处理犯罪案件、调整诉讼模式产生积极的作用。恢复性司法为我们提供了一种以和平方式、在案件当事人充分参与的基础上解决刑事冲突的新途径，使近现代以来几乎由国家垄断刑事公诉案件的诉讼进程，转而更加注重发挥当事人的积极作用，尤其注重维护被害人的权益，使被害人得到较为充分的救济，实现当事人的和解并促使犯罪人的认罪、融入社会、改过自新，尽快恢复被破坏的社会秩序和社会关系。有专家提出，恢复性司法在我国目前应当主要适用于侵犯个人人身和财产权益的案件；从案件严重程度方面看，主要适用于轻罪案件（法定刑在三年以下的案件）；从犯罪人主观方面看，恢复性司法主要适用于犯罪人主观恶性较小的案件；从犯罪主体上看，应当主要适用于未成年人案件。但从深层次上理解恢复性司法的实质，其实在大部分刑事冲突中，都可能适用恢复性司法，只不过方法和程序不同而已，它对被害人地位的提升、对被害人损失赔偿的重视、强调发挥当事人在刑事诉讼中的主观能动性及恢复道德观念、以和平方式恢复秩序，在对话协商基础上解决冲突，对处理所有或者大部分非敌对、非不可调和的犯罪案件都有一定的启发意义。

　　在坚持以经济建设为中心的前提下，强调树立以人为本的

科学发展观，构建社会主义和谐社会成为我们特别是司法机关的重要任务。构建和谐社会的理论，传承中华民族的优良传统，体现了我党在新的历史条件下执政观念和执政方式的重大调整，也将导致刑事司法观念和诉讼模式的重要变革。构建和谐社会，很重要的是如何看待和处理犯罪问题。在和平环境下，犯罪是社会矛盾最激烈、最主要的表现形式。公正、妥善地处理犯罪案件，是化解社会矛盾、解决社会纠纷的重要方面。要在构建和谐社会的视野下，重新审视我们对犯罪的态度，如何对犯罪进行科学分类，以保证公正合理地在处理刑事案件中贯彻宽严相济的刑事政策。对少数严重刑事犯罪，如恐怖犯罪、黑社会性质组织犯罪应当依法严惩，这本身就是构建和谐社会的要求和体现。对一般轻微犯罪贯彻轻缓的刑事政策自不待言，对一些情节性质不严重的暴力犯罪，如邻里纠纷、被害人过错引起的伤害案件，可以从化解社会矛盾、建立和谐社会的角度进行必要的处理，使犯罪引起的矛盾最大限度地化解，将犯罪造成的危害减少到最低，并采取有效措施尽量予以弥补。这是当前对待犯罪、处理犯罪面临的非常重要的课题。

　　恢复性司法在于实现刑罚个别化

　　□中国人民大学法学院教授、博士生导师谢望原

　　“恢复性司法”ｒｅｓｔｏｒａｔｉｖｅｊｕｓｔｉｃｅ属于外来词汇，根据联合国经社理事会《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案之界定：恢复性司法，是指运用恢复性程序或目的实现恢复性结果的任何方案。又据２００２年４月联合国预防犯罪和刑事司法委员会《关于在刑事事项中采用修复性司法方案的基本原则宣言要素的修订稿》，所谓“恢复性程序”，是指通过犯罪人与被害人直接接触，并经过专业人士充当中立第三者调解，促进当事方沟通与交流，并确定犯罪发生后的处理方案；而“恢复性结果”，则指通过道歉、赔偿、社会服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质损失或精神损失得到补偿，使被害人被犯罪所破坏的生活恢复常态，同时促使犯罪人通过自己积极而负责任的行为重新融入社会，并赢得被害人及其家庭和社会成员的谅解。

　　至于恢复性司法的具体做法，各国（地区）往往根据自己的法律制度与法文化传统选择不尽相同的微观模式。与传统的奠基于报应理论的刑事司法模式相比，恢复性司法的显著特征在于：在维护刑事法制公平、正义的前提下，突出刑事处罚个别化，着眼于犯罪人犯罪后的矫正与改造，充分考虑和保护犯罪人和被害人的合法利益，利用各种有利因素尽可能促使犯罪人回归社会。正如联合国２００２年４月第１１次会议《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》所说：１．它通过使被害人、罪犯和社区复原而尊重每个人的尊严与平等，建立理解并促进社会和谐；２．它是对付不断发展变化的犯罪的一种对策；３．它为被害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会，使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同时使社区理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪；４．它可以促使采取适应现有的刑事司法制度并与这些制度相互补充的一系列措施；５．它并不妨碍国家起诉被指控被告人的权力行使。

　　目前我国一些司法机关对恢复性司法模式进行了卓有成效的探索。虽然从严格意义上讲这些做法还不能说就是真正的恢复性司法，但这些尝试无疑符合恢复性司法的精神。个人认为，在我国，合理吸纳恢复性司法模式应该着重从以下四个方面进行：

　　１．对犯过失罪、故意轻罪（即应判或者已判三年以下有期徒刑的犯罪）、未成年人犯罪的犯罪人全面推行这种司法模式。对于初犯故意重罪的，如果确实属于认罪态度较好且人身危险较低的，也可以采取这种方式。

　　２．构建谋求被害人谅解机制，促进犯罪人积极悔罪。促进犯罪人悔罪，不仅是为了促使犯罪人认识到自己的罪恶及其所造成的严重后果，而且也是促使犯罪人的回归，促进社会关系的恢复。犯罪人悔罪，不仅仅是向司法机关、向社会悔罪，更重要的是要向被害人悔罪。通过悔罪的方式，促使犯罪人与被害人和解，同时也使被害人的权益和尊严得到尊重和恢复。悔罪的方式有非接触式和接触式两种。前者是犯罪人不直接与被害人联系，而是通过监管机构与犯罪人联系；后者则是通过犯罪人向被害人直接联系，通过通信、电话方式或者直接面谈的形式来进行。对于采用接触式悔罪尤其是面谈悔罪的，有关机关应当根据案情和犯罪人或者被害人要求进行安排，并在具体过程中发挥主持或主导的作用。

　　３．在刑事诉讼过程中，合理考量被害人关于犯罪人惩罚的意见和建议。在这一阶段，设置必要的机制使被害人和犯罪人能够沟通，促使犯罪人向被害人积极悔罪和赔偿；对于被害人由此提出减轻犯罪人惩罚意见的，检察机关可以考虑提出相应的从宽处罚的量刑建议，审判机关也可以考虑作出从宽处罚的裁判。

　　４．发挥社区在促进犯罪人回归社会中的作用。在传统司法模式中，社区的作用被大大忽视了；即便发挥社区的作用，如在执行管制刑中，社区的功能也被看成是辅助性的，其应有的功能并没有发挥出来。因而在推行恢复性司法模式中应当充分发挥社区的作用。当然，这中间必须充分考虑被害人的意见。比如，如果采取社区矫正的方式来促进犯罪人回归社会，应当考虑被害人的意见，同时被害人也应当有权利了解犯罪人在社区矫正中的具体表现，或者进行必要的监督。

　　在恢复性司法模式中，被害人是程序的核心，其关注的是修复犯罪人和被害人的伤痕，因而恢复性司法中被害人的角色显得尤为重要。为充分提升被害人的权益和地位，将恢复性司法模式全面建立起来具有重要的实践价值，而这种模式也为犯罪人回归社会提供了更为便捷的道路。

　　恢复性司法：处理轻微刑案新思路

　　□北京市检察院副检察长、博士生导师甄贞

　　构建社会主义和谐社会，就是要妥善解决社会纠纷，化解社会矛盾，稳定社会秩序。恢复性司法发端于二十世纪七十年代，英国、美国、加拿大等国适用较早。我国目前没有严格的恢复性司法模式，只在刑事诉讼的部分程序和环节有间接的、近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件轻微犯罪的不起诉、免于刑事处分以及缓刑判决等，但这并不是完全意义上的恢复性司法模式。近年来随着司法改革的推进，我国越来越多地吸收了西方一些司法理念，恢复性司法在西方得到发展的同时，在我国也基本具备了理论运行的平台和实践操作的基础。烟台市检察机关推行的“平和司法”充分体现了恢复性司法理念。我市朝阳区检察院的妇女犯罪审控组、平谷区检察院的家庭侵权案件主控组和未成年人案件审控组以建立和谐社会为最终价值取向，在法律允许的范围内通过非刑罚处罚的方式使受损的社会关系得到修整和恢复，变“以眼还眼，以牙还牙”的报复性司法为以教育、挽救、修复为主的恢复性司法，充分体现了司法领域的人文关怀。

　　恢复性检察监督体系是恢复性司法制度的重要组成部分，其前提是司法公正和社会正义，目标是化解纷争、减少对抗、促进和谐，核心是法律效果、社会效果和经济效果的统一。检察机关是法律监督机关，充分发挥检察职能，为构建和谐社会服务，就要把对被害人权利的保护放在重要位置，以补救社会关系为着眼点，以快速解决争端为切入点，以有效手段教育挽救犯罪人为落脚点，体现在全社会实现公平正义和以人为本的和谐社会目标。

　　恢复性司法作为一项旨在恢复犯罪行为所造成的破坏，通过沟通、赔偿最终解决刑事纠纷的机制，为我们多元化处理轻微刑事案件带来了一种新思路。恢复性司法是随着恢复正义理论的提出而逐步发展起来的。首先，恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。其次，恢复正义理论强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。弥补犯罪所造成的损失，消除因犯罪而使被害人、犯罪人以及社区受到的不良影响要比对犯罪人施加惩罚更重要。最后，恢复正义理论提倡被害人和社会对司法的参与。

　　有关恢复性司法适用案件的范围要严格限定。对未成年人适用是各国通例，其目的在于被害人的利益之外寻求对未成年犯罪行为人的特殊保护。成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯也可以适用。上述轻微刑事案件中的犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，适用恢复性司法不至于造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。

　　文稿统筹乐欣图片摄影金林

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