反垄断执法待定公众辩论求共识

　　社论

　　全国人大常委会开始首次审议反垄断法草案，标志反垄断法开始进入立法程序。这部法律也是一部千呼万唤不出来的法律。全国人大常委会早在1994年就将制定反垄断法列入八届全国人大常委会立法规划，以后相继列入九届、十届全国人大常委会立法规划。但直到最近，国务院第139次常务会议上才有了草案。而在这之后，对于草案内容，专家媒体仍议论纷纷，以至于曾经爆出全国人大常委会可能不审议草案的新闻。

　　议论的焦点有两个:是否详尽地规定反行政垄断；反垄断机构如何设立。相对而言，反垄断机构条款更为重要，因为，即使不反行政垄断，而只反一般商业垄断，如果没有一个有效的反垄断执行体系，则该法的效果就会大打折扣。

　　遗憾的是，根据已透露的草案内容，对于反垄断机构的设立，草案似乎仍有含糊其辞之嫌。草案仅规定了成立反垄断委员会，负责协调国务院不同部门间的反垄断合作；另由“国务院反垄断执法机关”来执行，但是，反垄断委员会与这个执法机构是什么样的法律关系；这个执法机关将设立在某一个现有行政部门内部，还是单独设立成为一个独立执法机构；主要由行政官员主导，还是由法律与经济专家组成；是否设立分支执法机构，其内部架构如何；它的调查权、执行权有多大，是否拥有部分司法权，是否可以充当原告:凡此种种，均语焉不详。

　　而所有这些问题，都非常重要。法律是需要强制执行的，法院当然是法律首要的执行主体之一。不过，在反垄断领域，大量执行活动由具有行政性质的机构承担。法律若不能对该机构的性质、权限、架构及其与其他部门的关系界定清晰，则从实体上说，《反垄断法》就存在重大缺陷，该机构未来的运转必然面临重重困难。

　　更重要的是，未来将要设立的反垄断执法机构，对于某些企业来说，握有可以定生死的权力。按照法治原则，此类权力必得经过法律的明确授予，该机构才可行使。强制性越大的权力、对公民个人和企业影响越大的权力，授权的法律文件越应当详尽而具体地规定。只有这样，巨大的政府权力才能获得初始的合法性。离开这一初始合法性，未来权力的任何行使都是可疑的。在法治较为健全的国家，每一重要政府部门及独立机构的设立，均由法律予以明确规定，机构的权力直接来自法律的明确授权。而在中国，不少机构行使着广泛的权力，但似乎并未经过法律的明确授权，当然也就难以接受法律的约束。

　　具体到反垄断执法机构，据媒体公开报道，草案之所以含糊其辞，是因为商务部、发改委以及工商总局等几个部门争夺主导权。政府的每一个机构都天然有扩张权力的冲动，因而出现这种情形并不奇怪。问题在于，面对这种情形，应以何种立法程序应对？

　　在国内，通常的做法是，法律草案绕开难题，对机构先作模糊处理，待法律通过之后，再由行政部门运用其自由裁量权设立机构。也因此，机构的权限比较随意，机构的撤、并也很频繁。这种习惯可能不合乎权由法授的法治原则。

　　同时，民众也会质疑，在法律所涉及的实体问题没有找到正确解决方案的时候，匆匆制定法律，从一开始就注定了，该法律很难具有基本的效力。这样的法律确实填补了立法空白，但却并没有有效地解决某个经济、社会或政治问题。而一个法治社会就意味着，最重要的问题，是通过法律来解决的。

　　因此，立法的目的不是为了制定出一部好看的法律，而是为了解决问题。立法的过程就是寻找正确的解决方案的过程，法律不过是对该方案的一个表述而已。只有法律确实体现了正确的解决方案，它才能够在颁布之后变成现实的制度，并自然地赋予执法活动以持久的动力，使它真正地影响人们的生活，从而获得人们的尊重。

　　据此，《反垄断法》的制定过程，大体上就是寻找建立中国反垄断制度的一个公共辩论过程。反垄断的方向、反垄断机构等等重大问题，需要在《反垄断法》的起草、审议过程中逐一予以澄清，并最终确定一个正确的解决方案。在重大问题上含糊其辞的法律，恐怕算不上完整意义上的法律。

　　因此，全国人大常委会在《反垄断法》立法过程中恐怕还得做很多事情。全国人大常委会实有必要就企业界、公众普遍关注的反行政垄断、反垄断执法机构等重大实体性问题，通过立法听证，通过与行政部门沟通，形成明确的、符合民意的正确解决方案，使这部法律从一开始就是真正的法律，可以变成合理的现实的法律，让这次立法过程真正地推动中国建立起合理而有效的反垄断制度。

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