业务员收回货款后挥霍并隐瞒该定何罪关键是认定行为人身份和是否具有非法占有目的

　　案情：某股份有限公司（国有控股公司）水泥厂销售公司业务员任某（全民所有合同制职工），2003年受水泥厂销售公司指派负责襄荆高速公路第11标段至第18标段的水泥供应及水泥款回收业务，并签订有销售和回收货款的责任状（其中有“如不能收回则从本人工资中抵扣”的条款）。2003年5月至9月，任某以向襄荆高速公路第11标段供应水泥为由向水泥厂销售公司申报226吨水泥计划后，将水泥销售给承建襄荆高速公路第4标段路基工程的某路桥公司。之后，任某以11标段名义从公司财务开出226吨销货发票，同时收回对账小票，将两票

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，任某系国有控股公司职工，属国家工作人员范畴，其利用职务便利，将货款收回后用于个人挥霍，侵犯了公款的使用权，构成挪用公款罪；

　　第二种意见认为，任某不具有国家工作人员身份，应定挪用资金罪；

　　第三种意见认为，公司改制并没有改变任某的身份性质，应定贪污罪。

　　评析：笔者赞成第三种意见。任某的行为构成贪污罪。理由是：

　　首先，关于任某的身份界定，这是贪污罪、挪用公款罪、挪用资金罪三个罪名定性的关键。某股份有限公司系原国有企业改制后成立的一家国有控股上市公司，任某系全民所有合同制职工，股份有限公司成立后，任某留任，并担任销售公司业务员。任某能视为国家工作人员吗？笔者认为：其一，资本组成成分性质不同，不能把国有控股公司或参股公司完全等同于纯粹意义上的国有公司，此时，该类公司具有双重性，即具有合资公司的特征，原国有企业资本仍属国有资产；其二，对于国家工作人员的理解应以从事公务来把握。所谓“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。也就是说，公务是与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。很显然，作为业务员的任某并不具备这一职权。对于这个问题，2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》已经明确。但由于原国有企业资产的国有属性，身为原国有企业工作人员的任某，进入到国有控股公司后，他代表的是原国有企业，其业务行为属受原国有企业委派在新的国有控股公司中从事公务。因此，其身份应当以受国有公司委派从事公务来认定。

　　其次，任某的行为利用了职务之便。刑法学上，“利用职务之便”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。根据立法和刑法理论，作为贪污罪行为条件的“利用职务之便”，并不是泛指一切职务上的便利，而是有其相对的、特定的内涵。一般来说，“利用职务之便”是与贪污主体的职务相对应，是针对职务与公共财物的关系而言的，即主管、管理、经营、经手公共或者国家财产的便利。本案中，任某作为业务员，经营国有财产，并管理、经手货款，与其业务员的身份一致，当属“利用职务之便”。

　　第三，任某具有非法占有公共财物的故意。挪用类犯罪与贪污犯罪的关键区别点之一就是主观目的不同：挪用犯罪行为人的目的是将资金归自己或借给其他人（包括其他单位）使用，即以暂时非法使用为目的，一旦某种需要得到满足，就予以归还，没有非法占有公款的目的；而贪污罪行为人则具有非法占有公共财物的目的，根本没有归还意图。因此，区分两罪的重要标准是看行为人主观上是否具有占有公款的目的，而判断这个目的的重要标志则表现在行为人动用公款的行为手段或方式上。从本案分析，任某销售226吨水泥时，到公司财务确已签字认账，但其将公司财务开出的销货发票、运输小票收回予以销毁以及事后嫁祸于人的行为说明，其目的是意欲占有此笔公款。那么，其行为是直接还是间接故意呢？笔者认为，当属直接故意。因为，当公司不能收回货款时，总能知道是任某没有上缴货款，也就是说，其行为不足以达到永久占有公款的目的，但其占有公款后，将公款挥霍，对占有公款、使用公款存在的风险是明知的，此时，其心态是刻意追求并放纵占有公款的风险，这说明任某在占有公款时，主观上即存在非法占有的目的，具有直接故意，对任某应按贪污罪处理。

　　（作者单位：湖北省荆门市东宝区检察院）