社论：胎儿性别鉴定不入罪 摒弃泛刑化思路

　　新华社报道，刑法修正案(六)草案曾拟在现行刑法中增加规定:“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别的人工终止妊娠后果，情节严重的，要承担刑事责任。”但在草案审议过程中，由于对这一规定意见分歧较大，由全国人大法律委员会提请今天开始举行的十届全国人大常委会第二十二次会议审议的新草案中，这一条已被删除。

　　我们理解当初提出此项规定的提案者的初衷:目前我国出生人口性别比失衡问题严重，而通过胎儿性别鉴定来选择生男生女，则是导致问题恶化的重要因素之一，因此要采取各种手段来打击为此目的而进行的胎儿性别鉴定，就提上了议事日程。不过试图用《刑法》立法的方式来解决这一问题，则必须要慎重，一是这种不管什么事务都推给《刑法》来解决的社会工作思路和立法思路事实上存在着严重的问题；二是这种做法未必有效，甚至产生反效果。

　　把其他法律都无法完成的任务统统推给刑法去管的立法思路，一直以来在我国立法进程中都有所体现，如，在“2004中国禁毒论坛”上，有专家呼吁，应将吸毒定为犯罪，原因是我国吸毒人员复吸率高达90％以上，明确吸毒是一种犯罪可以更方便地打击这种行为；去年，广东省劳动和社会保障部门提出议案，建议把“拖欠工资罪”也归入《刑法》；再加上这次把非法鉴定胎儿性别也纳入《刑法》，仿佛《刑法》是万金油，抹到哪里都管用。

　　这种对《刑法》的过分信任和过度依赖很容易导致立法工作会违反到一些基本的立法原则:如谦抑原则和罪刑均衡原则。谦抑原则是指，刑法不能什么都管，而且在立法时要把握一个原则，就是能不动用刑法就不动用刑法——“《刑法》不再被视为支配的工具和日常使用的统治工具，而是被看作只是在为了维护法律秩序不得已的情况下才采取的最后手段”。从这一点看来，拟议中的试图用《刑法》来解决的许多问题其实并不具备非常大的社会危害性和非刑法不能解决的特性。而在罪刑均衡原则的应用上，如果对医生、医疗机构等做了性别鉴定的主体进行刑法重罚的话，那么对于那些选择直接终止妊娠的准父母又如何处罚？这样大的一个群体是否有处罚的现实性？如果不能执行这种处罚的话，那么对于鉴定者的处罚其公平性又何在？其行为与其所遭遇的惩罚是否匹配？

　　而且，从更深的层面来说，法律的权威和效果绝不可以，也不可能仅仅体现在《刑法》上。事实上，早已出台的《计划生育法》第36条就有明确规定:对于非法的胎儿性别鉴定的行为“情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但事实上执行的情况如何呢——迄今为止很少有医疗机构和个人因非法鉴定胎儿性别而遭受处罚。

　　基于这样的事实，我们有理由质疑，当同样作为严肃国家法律的《计划生育法》本身并不能得到严格执行的时候，即使是被寄予厚望的《刑法》出面，其本身的执行状况又会乐观到哪里去？如果一项立法由于无法很好地执行，那么不但当初立法的初衷得不到实现，而且法律本身的严肃性和权威性也会遭到极大破坏，这是在立法思路上“泛刑法化”，所必然要遭遇到的问题。