如何确定商业贿赂行为的界线

　　清华大学廉政与治理研究中心 任建明

　　■我们不能依据人们的主观价值判断来确定两条商业贿赂行为界线，而必须依据客观的标准

　　■法律要求，是否“入账”和是否“公开”两个标准需要交易双方共同遵守。也就

　　■我国现行法律关于商业贿赂行为的标准是一个比较低的标准，任何坚持高诚信标准的企业都可以设定自己的高于法律的标准

　　商业贿赂行为常以多种名目出现，常见的有回扣、折扣、佣金、提成、好处费等，比较隐蔽的有咨询费、考察费、赞助费等。随着经济的日益发展，更加隐蔽的形式还会不断被“发明”出来。因此，为各种可疑行为划定一个界线，把商业贿赂行为和非商业贿赂行为区分开来，对于构建和谐社会具有特别的实际意义。

　　由于疑似商业贿赂行为的复杂性，要划定一条分界线并非易事。在划定界线的过程中，美国专家海登海默对腐败行为的分类方法对我们有重要的启示。他依据人们主观上对于各种腐败行为容忍程度的大小，把腐败行为划分为黑色腐败、白色腐败和灰色腐败。黑色腐败是指那些受到人们普遍谴责的腐败行为，大家都希望基于一定的原则或法律予以惩罚；白色腐败是指那些社会上大多数人都认为不属于或不应当受到惩罚的腐败行为；而那些界于黑色和白色之间的，人们具有广泛争议的腐败行为就是灰色腐败。显然，由于腐败行为的复杂性，由于黑色和白色腐败行为不能截然分开，灰色也就成为二者之间的过渡带。也许，处于过渡带的灰色腐败行为比黑色和白色腐败行为的种类还要多。

　　在三色腐败行为之间就出现了两条界线，分别是区分黑色和灰色、灰色和白色的两条界线。这两条界线对于区分腐败行为来说都是有价值的，因此，我们就把它们都称为区分腐败行为的界线。

　　显然，我们可以按照三色分类法来区分各种各样属于、不属于或疑似的商业贿赂行为，从而得到两条区分商业贿赂行为的界线。不同于海登海默的是，我们不能依据人们的主观价值判断来确定两条商业贿赂行为界线，而必须依据客观的标准。

　　基于此，笔者着重介绍一下我国法律法规中关于商业贿赂行为的界线，也可以称之为法律界线或法律标准。

　　我国1993年实施的《反不正当竞争法》和国家工商局1996年出台的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（下面简称《暂行规定》）中提供了关于商业贿赂行为的法律标准。《反不正当竞争法》第八条认为，交易双方在“账外暗中”给予或接受回扣是商业贿赂行为。因此，是否“入账”（“不入账”即“账外”），是否“公开”（“不公开”即“暗中”）就成为区分一种伴随正式交易的附带行为是否属于商业贿赂行为的标准。需要强调的是，法律要求，是否“入账”和是否“公开”两个标准需要交易双方共同遵守。也就是说，只要一方没有完全做到，这种交易附带行为就存有瑕疵，可能属于商业贿赂。

　　《暂行规定》也坚持了这两个标准，但在是否“入账”上，提高了标准，变成是否“如实入账”（参见第六条）。所谓“如实入账”就是会计账目必须名实相符。显然，是否“入账”是一个低标准，而是否“如实入账”则提高了许多。一些公司，特别是外国公司在中国行贿一般都是入账的，但往往做的都是假账，名实不符，借以掩盖贿赂行径。

　　是否“如实入账”和是否“公开”是我国法律所坚持的标准。基于这两个标准，就可以区分出四种情况：既不“如实入账”也不“公开”，既“如实入账”也“公开”；介于二者之间的就是另外两种情况，“如实入账”但不“公开”和“公开”但不“如实入账”。根据这两个标准来区分各种相关行为，结果就是：既不“如实入账”也不“公开”是黑色商业贿赂，既“如实入账”也“公开”属于白色商业贿赂，而另外两种则是灰色商业贿赂行为。而沿着黑色和灰色、白色和灰色的边界，就确定了区分商业贿赂行为的两条界线。

　　以医药领域的一些行为为例：医药购销环节的回扣显然都属于黑色商业贿赂行为，因为所有医院都不如实入账，甚至根本就不入账，也不公开；多数给付回扣的医药公司也不如实入账、不公开。医药购销环节的正常促销活动，包括附赠一些小礼品的行为，属于白色商业贿赂行为。所有由医药公司提供给医院的各种赞助行为，包括支持医院专家出席学术会议、赞助医院的培训活动等等，都属于灰色商业贿赂行为。对于灰色行为，应当予以规范，否则也容易被利用服务于商业贿赂之目的。规范各种赞助活动可以订立另外两个标准：一是非排他，即该赞助行为是公开的，任何符合条件者都可以申请并参与竞争；二是非义务，即提供赞助的医药公司不能要求接受赞助的医院承担任何义务，尤其不能承担为其药品进行宣传、推销甚至采购的义务。

　　需要特别指出的是，我国现行法律关于商业贿赂行为的标准是一个比较低的标准，任何坚持高诚信标准的企业都可以设定自己的高于法律的标准。另外，讨论我国法律上的两个标准，只是为了区分一个有关行为是否属于商业贿赂，而非是要为商业贿赂下一个严格的、行为层面的定义。严格的商业贿赂行为定义，还应该包括行为主体特征、动机特征等标准。