销售人员“赊购”彩票类犯罪的司法认定_新闻中心

销售人员“赊购”彩票类犯罪的司法认定

http://www.sina.com.cn 2006年06月27日09:10 正义网－检察日报

对于销售人员“赊购”彩票类犯罪如何定性，目前司法实务界主要有以下几种观点：贪污罪；合同诈骗罪；侵占罪；挪用资金罪以及认为不构成犯罪。本文作者认为，在现行刑法框架下以挪用资金罪定罪为宜。但是，以客体为视角从彩票类案件定性的应然层面分析，应在刑事立法上对这类行为单列罪名进行规制。　　当前，随着经济的发展彩票类犯罪不断涌现，而由于刑法及其司法解释对于彩票犯罪并无规定，审理中对涉案人员进行定罪量刑往往引发争议。比如，对电脑彩票的销售人员赊购彩票的行为是否构成犯罪、构成犯罪又该如何定性等问题就存在不同看法，有从法理上加以辨析的必要。　　■对销售人员“赊购”彩票类案件定性的争议　　一是认为构成贪污罪。理由是：行为人一般通过承包投注站成为彩票销售员，属于《刑法》第三百八十二条第二款规定的“受事业单位委托经营国有财产的人员”。彩票属于国有财产，行为人使用非法手段占有彩票，侵犯了国有财产的所有权。行为人的工作，既有劳务性质，又有经营彩票及管理票款的管理性质，因此其行为属于利用职务上的便利，以其他手段占有公共财物。　　二是认为构成合同诈骗罪。理由是：在彩票发行过程中，彩票是发行人与购彩人形成的一种特殊合同。行为人故意隐瞒真实情况，在完全没有履行能力的情况下，恶意投注，非法占有彩票而不履行支付价款的义务，构成合同诈骗罪。　　三是认为构成侵占罪。理由是：行为人利用受委托销售彩票的工作之便，将代为管理的物——彩票占为己有，数额巨大且无法归还，其行为符合侵占罪的构成要件。　　四是构成挪用资金罪。理由是：行为人实际上是利用了经营国有资产之便，挪用了彩票中心款项购买彩票，可视为进行营利活动，因此行为人构成挪用资金罪。　　五是认为不构成犯罪。理由是：罪刑法定是我国刑法的基本原则，上述罪名并不适合本案的情况。由于禁止类比解释，故不能以刑法规制这类行为，而只能从民法上加以调整，因此，行为人与彩票中心的纠纷属于民事纠纷。　　■刑罚干预彩票类案件是必要的　　根据《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》，发行彩票是国家筹集公益资金的一种重要手段。恶意投注的彩票销售人员，一般是出于赚大钱的投机心理，又基本上没有能力交纳投注金，一旦不理性地赊购后没能中大奖，大多数人可能会选择逃跑或者赖账不还，彩票发行机构基本上不能收回销售款，严重破坏了国家的彩票发行秩序。同时，如果经营投注站的销售人员逃跑，虽然不影响中奖彩票的效力，但必然增加彩票发行机构和购彩人的兑奖成本，延长兑奖时间，在一定程度上影响彩民对彩票发行机构的信任，进一步影响国家的公益事业。　　彩票虽已在我国发售十余年，但其逐渐成熟规范也只是在九十年代后期，1997年刑法修订时对彩票领域的犯罪行为规范不足也是可预料之事。此类案中行为人在主观上具有很大的恶性，极易引起他人效仿，从而给社会公益事业乃至国家的彩票事业带来极大的危害。因此，赊购彩票的行为具有严重的社会危害性，通过民事手段既不能维护正常的彩票发行秩序，也不足以遏制此类行为的发生，刑罚干预是必不可少的手段。　　■在现行刑法框架下以挪用资金罪定罪为宜　　首先，通常彩票销售中心属于国有事业单位，其销售人员系受国有事业单位委托经营、管理国有财产的非国家工作人员。并且，难以认定行为人一定具有非法占有目的，故对其行为不能以贪污罪定罪处罚。作为以非法占有为目的的贪污犯罪，是一种直接故意犯罪，而行为人的主观意图一般情况下是利用管理、经营福利彩票投注站的职务便利和打时间差，不付款购买彩票，在中奖后再支付彩票款。因此，对于这种行为，只能认定为行为人对于不能支付购买彩票款持放任心理，属于间接故意，不能因为没有中奖，事后无力偿付购买彩票款而认定行为人具有非法占有目的。　　其次，行为人利用职务便利实施的行为，不构成侵占罪或者合同诈骗罪。构成侵占罪或者合同诈骗罪，不仅要求行为人具有非法占有的目的，还应当是与职务无关的行为。对于利用职务便利实施的行为，不应当认定为侵占罪或者合同诈骗罪。行为人与福利彩票发行中心签订了彩票投注站的承包协议，约定按照销售比例提存，客观上有助于国有财产的保值、增值，行为人对销售额还有一定的保管期限，对国有财产具有一定的监督、管理职责，其行为属于对国有财产的管理、经营行为，行为人赊购彩票正是利用了这一职务便利。　　最后，行为人构成挪用资金罪。行为人利用承包经营福利彩票投注站、销售福利彩票的职务便利，不交纳投注金购买彩票的行为，与直接挪用福利彩票投注站的资金购买彩票，在性质上是相同的，可视为挪用本单位资金购买彩票，应当根据刑法第二百七十二条第一款规定的以挪用资金罪追究刑事责任。　　第一，彩票投注站的承包经营人员属于委托经营、管理国有财产的人。福利彩票发行中心属于国有事业单位。据财政部《彩票发行与销售机构财务管理办法》规定精神，彩票资金在具体分配之前，可以认定为国有事业单位占有、管理、支配的国有财产。因此，行为人受委托经营的对象是国有资产。作为福利彩票投注站的承包经营人员，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位的工作人员”，具有挪用资金罪的主体身份。　　第二，彩票销售人员利用职务上的便利，不交纳投注金购买彩票，类似于证券、期货公司工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金或者客户资金用于炒股、购买期货等高风险投资，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“挪用本单位资金归个人使用”，事后无力偿付购买彩票款是挪用后不退还的具体表现。　　第三，行为人主观上存在侵犯国有财产使用权的故意。其采用买彩票不交投注金的办法，属恶意投注彩票，使国有财产处于极大的风险之中，其行为无异于占用国有财产，在无法认定其具有非法占有目的的情况下，可以理解为挪用国有财产。　　■以客体为视角对彩票类案件定性的应然层面分析　　笔者在这里要指出的是，以挪用资金罪对赊购彩票类行为定罪从客体上看并不准确，应在刑法上单独设立罪名。对于彩票领域的刑事犯罪，无论是行为人非法占有彩票、欺诈发行彩票，还是实施彩票诈骗，或者是彩票的承销商骗取彩票奖品，必然侵犯彩票发行机构或销售机构的财产所有权。但是，赊购彩票的案件中，行为人之所以能虚构已付款的事实，主要还是利用的其彩票代理人的职务之便，其在非法取得彩票所有权的同时，还侵犯了国家发行、销售彩票的正常秩序。赊购彩票对于彩票发售秩序的侵犯不仅表现为对彩票正常发行销售秩序的侵害，还因行为人虚构了投注金额，在一定程度上对于各等奖金数额的确定也产生了影响，更重要的是行为人不付款而取得“中奖权”，严重破坏了彩票的游戏规则，极易使彩民产生信任危机。因为彩票作为有价证券，每张彩票的认购金额不仅体现为对彩票纸质载体所有权的认购，更主要的是对彩票代表的“中奖权”的认购。后者才是彩票的主要价值所在，但这种价值只是对于彩民而言，对于发行方并无太大的经济意义。　　鉴于电脑彩票在销售截止前“无限制”销售的特点，彩票发售机构并未因为行为人的行为少销售彩票，因此彩票发售机构的实际经济损失是很轻微的。上述两种客体相比较，显然彩票发售秩序的被破坏要比彩票发售财产所有权的受损失要严重。即行为人行为实际上侵犯了双重客体，主要客体是国家对彩票发售的秩序，次要客体才是彩票发售机构对彩票的所有权。从刑法保护法益的目的来说，对行为人的行为以侵犯财产类犯罪的挪用资金罪定罪只能对次要客体进行保护，对行为侵犯的主要客体并不能产生应有的保护作用，因此并不能达到刑法的最终目的。　　如上所述，笔者认为，对这种行为单以挪用资金罪进行调整并不符合犯罪的本质，也不能达到刑法保护的目的。因此，立法机关应当对这种行为尽快制定出相宜的法律，对之进行恰当的刑法规制。日本刑法专门规定了彩票罪，有非法发售彩票罪、非法代销彩票罪和非法授受彩票罪；德国刑法在“可罚的谋取私利罪”中，规定了未经许可举办幸运游戏罪、参加不许可的幸运游戏罪、未经许可举办抽奖或者有奖比赛罪。这些罪名着重打击所谓“私彩”行为。我国刑法也有必要设立彩票犯罪，除了规定惩治私彩行为，例如规定非法发行彩票罪和非法销售彩票罪，也要根据我国实际情况，打击公彩中的犯罪行为，例如规定伪造变造彩票罪和彩票发行销售舞弊罪。　　作者单位：武汉大学法学院赵志华