非法证据排除：民事诉讼当慎用_新闻中心

非法证据排除：民事诉讼当慎用

http://www.sina.com.cn 2006年06月29日09:00 正义网－检察日报

民事诉讼不存在刑事诉讼中的发现真实和保障人权的利益衡平问题，由于实行谁主张谁举证的原则，其证据往往是由当事人及其律师负责调查收集，一般并不存在以强力进行非法搜查等方法取得证据，所以民事诉讼应当谨慎适用非法证据排除规则。　　我国《民事诉讼法》对是否排除非法证据没有规定，最高人民法院1995年发给河北省高级人民法院的一个批复中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”然而，一律排除私自录音证据的证据能力，给当事人举证造成了极大困难，牺牲了实质公正，产生了不好的效果。2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定有了很大缓和：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。按照这一规定，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，可以作为证据使用，除非是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法取得的录音谈话资料。但是，实践中，仍有案例对录音或录像资料无端加以排除。例如：　　吕某与张某于1991年结婚，与张的父母同住在张父所有的解放前遗留的破旧土木结构平房内。1993年，张父将破旧土木结构平房拆除，与吕某、张某及张某的三兄弟共同重建。1999年政府征地拆迁，每户村民按照拆迁房屋面积的125％给调换新楼房，张家共获得11套新房，张某从中可分得二套，遂与村民小组签订了拆迁协议，并进行了公证。　　2004年，吕某与张某签订离婚协议，内容包括子女抚养以及房产分割：两套房屋中的三室一厅归张某，两室一厅归吕某等。　　但是，张父认为房屋产权应归自己所有，吕某和张某只有使用权，向法院提起诉讼要求法院撤销离婚协议中有关房屋分割的内容，并拿出曾经与三个儿子签订的“养老办法”作为新证据，以证明房屋产权仍然是掌握在张父手里。“养老办法”注明张父的儿子“每人分得房屋二套，但是属于临时居住、使用。整体搬迁分房协议书，一律由二老保管存放，房产权归二老所有，以观养老成效”，落款是1999年某月某日。　　吕某认为“养老办法”是事后伪造的，请求对笔迹进行时间鉴定，法庭不予许可。吕某的律师则通过询问张某本人取证，张某承认“养老办法”是为张父打赢官司而事后补签的。律师对此进行了录音录像。但是，二审法院最后判决对这一资料不予认可，并认定房屋产权属于张父，驳回吕某的请求。　　吕某不服申请再审，原终审法院重审后，仍然维持了二审对事实的认定，驳回了吕某的再审请求。　　本案中，撇开法院对家庭共有财产的认定以及对房屋使用权的物权属性是否认识错误等实体问题不谈；在证据方面，本案法院排除了两个重要证据：（1）公证文书所证明的张某和吕某对二套房屋享有产权的事实；（2）反驳“养老办法”有效性的录音录像证据。这两项证据对裁判结果具有重要意义。　　诚然，证据排除是法官自由裁量权范围内的事项，但必须加以约束。根据前述司法解释，只要民事证据的取得没有采用法律禁止性手段，也没有侵犯他人合法权益，证据即应予以采纳。在民事诉讼中，证据的排除宜谨慎为之，不能随意扩大解释。民事诉讼不存在刑事诉讼中的发现真实和保障人权的利益衡平问题，由于实行谁主张谁举证的原则，其证据往往是由当事人及其律师负责调查收集，一般并不存在以强力进行非法搜查等方法取得证据，所以民事诉讼应当谨慎适用非法证据排除规则。　　在现代刑事诉讼中，则需要较多地适用非法证据排除规则。因为刑事诉讼要限制公权力的恣意行使，以保障犯罪嫌疑人的人权。有时法律对发现真实的追求就让位于对人权的保障。但是，绝对地排除也容易使案件事实被歪曲，所以，早期较多地适用非法证据排除规则的美国，也发生了很大变化，现在其判例法对非法证据排除规则确立了善意的例外、质疑的例外、私人搜查的例外、必然发现的例外等许多例外，以保障发现案件真实的目标不被非法证据排除规则过度地干扰。　　值得推崇的是我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”这是出于伦理价值的考量而确立的排除规则，我国民事诉讼法应当完善这类公共政策伦理性规则，并严格限制非法证据排除规则的适用。在美国联邦证据规则中，根本没有非法证据排除规则的内容，而是将非法证据排除交给宪法和诉讼法（主要是刑事诉讼法）来处理，而美国联邦证据规则则确立了一些伦理性的证据排除规范，如根据《美国联邦证据规则》第四百零七条规定，如果人身伤害事故发生之前，管理人或所有人事先采取措施很可能会避免该事件发生，而事后管理人或所有人确实采取了这样的措施，关于这些事后采取措施的证据不能采纳以用来证明管理人或所有人存在过失或应受处罚。这样的立法是值得我国司法和民事诉讼立法加以借鉴的。　　（作者为中国政法大学诉讼法研究中心教授、博士生导师）肖建华