日最高院判决刻意模糊参拜性质

　　国际时评

　　张新军

　　日本最高法院在6月23日首次就日本首相小泉纯一郎参拜靖国神社案作出了判决(大阪上诉案)，这是日本最高法院首次在此问题上作出公开表态。在日本最高法院审理的有关小

　　在一系列的对小泉参拜提起的诉讼中(日本地方法院和高等法院的一审、二审合计12件，最高法院3件)，原告方主张小泉的参拜违反了日本宪法第20条政教分离的规定，并给原告方带来精神上的痛苦，由此向小泉和日本政府等请求损害赔偿。在大阪诉讼和上诉中，原告的损害赔偿请求是象征性的每人1万日元(约为670元人民币)。换而言之，原告方真正的诉讼目的在于小泉参拜合宪与否的宪法性问题而非损害赔偿请求。但是，日本宪法实践中就司法权的行使而言，对宪法案件并不允许就抽象的宪法问题进行审理，而是要求所审理的案件存在具体的法律关系下的争议(即所谓的付随性违宪审查制)。由此迫使原告方为抽象的宪法问题提供具体的法律关系下的争议这一可诉性包装。这样一来，小泉参拜诉讼中三个焦点问题就分别为：

　　1)政教分离原则违反的前提是否存在。即小泉的参拜是官方还是私人性质的？

　　2)如果小泉的参拜是官方的，参拜是否违反日本宪法第20条的政教分离原则？

　　3)如果上面两个问题都是肯定的，是否存在不法行为下的权利侵害？

　　对以上三个问题，在地方法院和高等法院的12个判决中，各个法院的回答是不一致的。对其中关键性的第二个问题、即“合宪与否”的问题，大阪高等法院和福冈地方法院明确判断参拜行为的官方性和违宪性；其余的法院都基于各种理由对第二个问题不予判断。但是所有的法院都似乎不同意原告的可诉性包装：没有一个法院支持其损害赔偿的诉讼请求。而这次的日本最高法院的判决则更是以导致损害赔偿请求的法的利益的侵害不存在为由拒绝对宪法问题进行判断。

　　日本最高法院这样的判决结果，在日本的宪法诉讼实践上看并不突然。这次的日本最高法院的判决从一定意义上也可看成法院的司法消极主义的一个结果。

　　然而，日本最高法院对小泉参拜案的判决，从司法消极主义的角度进行解读是适当和充分的吗？如果司法消极主义从本质上是民主制度的反映的话，日本最高法院作为日本宪法最后的守卫者，对作为日本战后民主主义的基础———政教分离问题，特别是在由作为战前日本军国主义象征和日本国家神道的精神支柱的靖国神社的参拜问题上引发的政教分离问题的回避，以及对该问题可能造成的对日本战后建立的民主主义制度的威胁的忽视，效果上并非反映了司法消极主义本质上的基于民主主义制度的要求。这样的判决，即使在司法消极主义的理论上也存在很大的疑问。

　　在包括日本最高法院的一系列有关小泉参拜案的判决中，必须明确的是，这些判决并非如小泉及其他日本保守派政治家所宣称的那样，宣告了靖国神社参拜是不违宪或是合宪的。事实上，原告的败诉是其宪法诉讼包装上的诉讼请求的失败。而对真正的诉讼目的中的宪法问题，法院要么不予判断，要么如大阪高等法院或福冈地方法院那样，明确地作出了违宪的判断。在地方法院和最高法院的判决中，并没有一个法院对小泉的靖国神社参拜行为作出不违宪或合宪的判断。

　　尽管如此，对参拜问题不作判断的司法结论，在实践上会使日本保守派人物在靖国神社参拜问题上更加肆无忌惮。作为日本国内的宪法问题，这当然引起了日本舆论的极大关注和疑虑。在日本国内，由于靖国神社在历史上和现实中与日本军国主义和国家神道的千丝万缕的关系，可以预见今后小泉和小泉们的靖国参拜，仍会引起宪法中政教分离原则的争论和诉讼，只不过诉讼策略上可能会发生一定的变化而已。

　　尤其值得指出的是，在国际法上对有相关利益的国家而言，该判决并无约束力和影响。靖国神社的参拜，不论小泉宣称是官方还是私人性质的(实际上小泉在直到福冈地方法院判决前一直刻意模糊参拜性质。福冈判决之后被迫宣称是私人参拜)，在国际法上，对一国政府首脑的参拜行为的官方性质的判断，并非由其本身宣示决定，也不会受其国内法认定基准的左右。小泉的靖国参拜，本质上是日本政府通过对甲级战犯的崇拜和美化，否定东京审判。这构成了对包括通过东京审判所确定的战后国际秩序，特别是亚洲的秩序的挑战。这样的行为，违反了日本战后重新进入国际关系、特别是与深受其侵略侵害的亚洲邻国关系重建时的承诺，威胁并损害了有关国家的利益。无论今后日本国内法院对参拜问题的如何判断，小泉和小泉们的靖国神社参拜必然会遭到包括中国和韩国等国家的谴责和抗议，也会为当代国际法的准则所不容。

　　作者系清华大学法学院国际公法讲师、日本京都大学博士