公司高管“掏空”公司有了刑法高压线

　　中国人民大学法学院教授、博导 田宏杰

　　世界贸易组织前总干事鲁杰罗曾一针见血地指出：“阻挡全球化无异于想阻挡地球自转。”20世纪80年代以来，作为经济全球化的核心组成部分，金融全球化浪潮席卷了全球

　　面对不断迫近的金融业对外开放时间表，人们不禁陷入了深深的沉思：制约中国金融业健康有序发展的瓶颈究竟何在？是观念的误区，还是制度设计的偏差，抑或操作运行的失范？对于这一问题，不同学者从不同的角度进行了有益的探讨。但笔者以为，金融监管理念的错位、金融监管模式的滞后、金融监管手段的单一、金融监管机制的不畅固然是症结所在，但上市公司治理结构和金融监管在激励约束机制方面的缺陷，才是导致中国金融运行效率低下、风险隐患激增局面出现的真正制度根源之一。

　　1999年5月，世界经合组织在总结市场经济国家的经验和教训、重点分析所有权与经营权分离所导致的公司治理问题的基础上，通过了“世界经合组织公司治理原则”。除了世界经合组织之外，其他国际机构，如世界银行，也纷纷加入了推动公司法人治理运动的行列。公司治理问题之所以如此重要，根本原因在于：良好的公司治理是现代市场经济和证券市场健康运作的微观基础。

　　而在中国，上市公司独立性的丧失恰恰是上市公司质量普遍偏低的重要原因。这是因为，大股东、公司实际控制人、公司“高管”，或者通过明显有失公允的交易，或者采取其他手段，变着手法挖公司的墙脚，“掏空”公司。如，以分红派息的名义，分掉上市公司的资产；以关联交易的形式，低价或者无偿占有上市公司的财产；以担保贷款、不良资产高估套现等形式，大量地占用公司资金。据统计，2001年11月以来的短短几个月中，沪深两市至少有70多家上市公司公告了资金被大股东及关联方占用的情况。大股东大量占用上市公司资金，必然导致上市公司发展后劲严重不足，以致一些上市公司股票上市后“一年绩优、二年绩差、三年亏损”。而上市公司亏损风险属于非系统性风险，上市公司资产质量低劣、业绩递减具有普遍性，其所带来的风险难以通过投资组合形式加以回避，并转化为系统性风险。

　　令人遗憾的是，在我国现行刑法中，上市公司高管以无偿占用、明显不公允的关联交易等非法手段，侵占上市公司资产，损害上市公司及其股民资产权益的行为，未能进入刑事追踪的视野。立法上的阙如，无疑不利于上市公司法人治理结构的完善和金融市场制度性风险的防范。

　　这种状况终于引起了最高立法机构的重视。在2006年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》对于上市公司高层人员“掏空”上市公司的犯罪，明确规定：

　　“在刑法第一百六十九条后增加一条：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；无正当理由放弃债权、承担债务的；采用其他方式损害上市公司利益的。”

　　可以断言，公司法人治理结构的完善、金融市场制度性缺陷的彻底消除，在中国必将是“路漫漫，其修远兮”，但重要的是，我们已经“上下而求索”。