如何鉴别歧视？

　　如何鉴别歧视？

　　———从年龄歧视看平等权的宪法标准

　　法律之治

　　□张千帆

　　中国有着千年传统的科举制度虽然弊端多多，但在年龄要求上似乎还是相当宽松的。我们经常听到范进中举这类“老来得志”、“大器晚成”的故事。可叹的是，人类进入了21世纪，我们在这方面有时竟然还不如当年。

　　就在2005年，国务院人事部因发布公务员录用考试的报名公告而被告上法庭。该公告以及1994年实施的公务员录用“暂行”规定将考生年龄限制在18与35岁之间，36岁的杨世建因几个月之差而被拒之门外。当然，和科举时代不同的是，政府部门现在有宪法义务遵守“公民在法律面前一律平等”的权利。但如果得不到有效的司法保障，宪法平等原则就很容易落空。2006年3月，北京市高级法院对该案下达终审判决，维持了中级法院的一审决定：“根据行政诉讼法第12条第3项的规定，国家公务员的招录考试报名条件的设置属于公务员的内部管理事项，人事部因上诉人超龄而拒绝受理其报名申请属于公务员任用的招录考试环节，不属于法院行政诉讼的受案范围，故上诉人的上诉没有法律依据。”因而驳回上诉。像杨世建这样还没有成为公务员的考生是否属于“公务员的内部管理”范畴，专家和读者自可评论，笔者在此且不做判断，但是即便法院的不受理决定在法律上站得住脚，也并不表示人事部的有关规定就合法合宪。

　　宪法不容许的歧视

　　不论宪法实践如何，我们还是要将道理说清楚。本文所考虑的问题是，如何将抽象的宪法平等原则运用到诸如上案的实际生活中来。古今中外的歧视是数不胜数的，但是分析和鉴别歧视的方法却只有一个。首先应该承认的是，在我们这个大千世界里，存在着形形色色的区别对待。譬如我们对待自己家人的方式和对待陌生人的方式肯定是不一样的，而这种习惯一直被认为是天经地义、无可指责的；但宪政国家的一个基本共识是，政府或其他行使公权力的单位不能任意地区分公民中的不同人群，不能在没有理由的情况下对他们规定不同的权利和义务。笔者相信这是中国宪法第33条的题中之义。然而，差别未必就构成宪法所禁止的歧视(discrimination)。在某些情况下，如果具备适当理由，政府可以对不同人群进行区别对待，而在这种情况下，因此而受到不利影响的人并不能成功挑战(尽管他们总是有自由质疑)有关措施的合宪性。

　　究竟什么样的理由是合适的呢？宪政国家的经验表明，这是一项颇为复杂的学问。首先，有关区别对待必须目的“正确”，也就是它必须是为了实现我们大家(尤其是法院，如果可以诉讼的话)所一般认同的正当目标，而不是基于任何不正当的目标，至少不是为了歧视而歧视。其次，这种区别对待必须是实现其所宣称的正当目标的合理手段。这两个基本要求的含义是清楚的：区别对待本身不可能是目的，而永远只能是一种手段；什么手段？实现正当目标的合理手段。如果目的或动机不对，那么我们的追问便到此为止——区别对待构成了违宪歧视；如果政府为区别对待提供了普遍认可的正当理由，那还要看看特定措施究竟能否有效实现其所主张的目标，且是否还存在能同样有效地实现相同目标而歧视程度更轻的措施。

　　可以想象，政府可能会犯各类有意或无意的错误。在某些情况下，政府只是将正当理由作为幌子，实际所做的只是赤裸裸的歧视而已。在这种情况下，政府的目的或动机本身就不正确，但我们还是能从手段的合理性出发，察觉并推翻这种隐蔽的歧视，因为既然目的不对，政府往往只能主张某些貌似正当却和具体措施风马牛不相及的理由。当然，政府也可能只是诚实的犯错者，误将某种区别对待作为实现合法目标的手段。但不论是哪种情形，这两项检验缺一不可，违反其中任何一项都将使看上去无辜的区别对待发生质的变化，成为宪法所不容许的歧视。

　　一个美国的例子

　　拿美国为例，因为这个国家曾经存在法律上的严重歧视，只是后来在严厉的司法审查下才逐渐消失。一个“扎眼”的例子是原先十分普遍的种族隔离。美国内战之后，联邦宪法于1868年增加了第十四修正案，明确要求各州为所有公民提供“法律的平等保护”。至少在法律上，各级政府不得再像以前那样明目张胆地歧视有色人种。然而，美国的公共设施和几乎所有的学校都长期实施种族隔离。第十四修正案直接挑战所有隔离措施的合法性，但是“下有对策”的地方政府想出一个“绝招”，那就是“隔离但平等”政策：我们继续维持种族隔离，不过会保证白人和有色人种得到同样的待遇，这一下不能说是“歧视”了吧！在1827年的案例中，一个阿拉巴马州的华裔女孩被白人公立学校开除。联邦最高法院就认为州政府已经为有色人种的孩子提供了平等教育设施，因而州立学校的种族隔离并不违反平等保护。事后证明，这个案子被判错了，因为隔离本身就是不平等的；只要实施了种族隔离，那么即使在物质上保证平等条件(其实即便这种平等都经常实现不了)，但隔离必然将对有色人种——尤其是在成长过程中的青少年——造成心理上的伤害。因此，在1954的里程碑判例“布朗诉教育委员会”中，最高法院推翻了先例，判决种族隔离是“内在不平等”的：只要你隔离了，必然就会造成无法弥补的差别。

　　今天美国法院不会再对种族歧视措施费这么多口舌，因为人们实在想不出种族歧视可能具备什么正当目的。这是为什么半个世纪以来，美国法院一直对种族区别采取最严厉的审查标准：一旦涉嫌种族区别，政府措施几乎将自动被认定违宪。美国大法官将如此严格的审查标准称为“在理论上严格，在实际上致命”。对于其他领域——譬如性别和年龄——的区别对待，法院就没有那么严厉了，而是采用“中等程度”的审查标准，但推理过程是完全相同的：政府仍然必须提出足够重要的公共利益作为区别对待的目标，而且作为手段的立法归类必须和正当目标之间存在实质性联系。

　　鉴别歧视与合理区别对待的分析框架

　　我们没有必要照搬别国的理论，但不可否认的是，人类的某些价值和原则是共同的：没有人愿意生活在一个任意歧视的社会，政府尤其不得通过法律或政策人为地剥夺人的平等权利，而上述推理为我们提供了一个鉴别歧视与合理区别对待的分析框架。

　　对于公务员录用考试的年龄限制(以及其他许许多多的区别对待)，我们不得不问其背后的理由究竟是什么：是因为超过35岁的申请人一定不能胜任公务员的工作？是因为低于35岁的申请人一定在精力、教育、经验等方面更胜一筹？在常人看来，这些所谓的“理由”似乎都是不堪一击的。事实上，经验和成熟程度恰恰是和人的年龄成正比的。既然如此，究竟有什么我们可以普遍接受的理由支持人事部的有关规定呢？或许，年龄要求是为了保证每一个刚入门的公务员能为国家服务足够长的年限，或公务员梯队一个相对统一的年龄层次，从而便于管理(也许年轻的公务员比较“听话”)，但是这类理由未必能被普遍认为是足够重要和充分的。即使有关规定可能促进某种重要的公共利益，这种目标是否一定要通过年龄上的区别对待才能实现？对于实现同样的目标，是否还存在非歧视或歧视程度更小的手段？例如如果这类规定提出的考虑因素之一是考生的知识结构，那么更合理的手段是规定和公务员具体工作性质相关的专业知识或要求通过相关考试，而不是简单地对年龄划线，因为年龄完全体现不出一个人的知识水平。这样，公务员考试的年龄要求就将是完全任意的：它或者提不出一种足以令人信服的公共利益作为支持区别对待的理由，或者不能证明区别对待是促进公共利益的合适与必要的手段，因而不能作为在平等原则之下合法存在的例外。

　　(作者系北京大学法学院教授)

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