破广告之怪现状呼唤法律新思维

　　热点聚焦

　　雨闻青

　　近日，有关广告的话题绝对是热点，因为一场监管机关与所谓五类广告发布者的猫捉老鼠游戏正在上演，社会舆论皆“津津乐道”于日下胶着的战况。其实，有关部门与违法

　　放眼如今日益“艺术”化的广告作品，拍摄之精致，构思之巧妙确实已经到了叹为观止的地步，但一个必须注意的副产品是，作为一种商品信息载体，其真实性程度并未与其信息量、艺术表现手法成正比。相反，如今在相当部分的受众心目中，它甚至成为了信息夸张、扭曲、隐瞒乃至明目张胆欺诈的代名词。

　　那么对策何在呢？观近来媒体舆论，或怪诸名人逐利，或抱怨监管不力，但究其根本，实际上都是老调重谈。因为，广告本市场行为，宣扬产品以逐利是它的本分，警告名人也好，呼吁强势行政也好，总不能强扭广告的“逐利”之瓜吧？关键是在护其“逐利”正当性的同时，以法律之盾遏其“不诚信”之冲动。但问题的实质就在现有法律手段相对过于疲软。

　　每每广告出问题的时候，我们总是求诸广告法。该法明定，对虚假不实广告将追究广告主、广告经营者或是广告发布者的责任。但实现这一规定的主体是谁呢？监管机关！也就是说，它从实质上决定了这是一种行政钳制手段，其弱点非常明显：其一，监管机关过于庞杂，据广告产品品种不同，食品药品管理部门、农业部门、卫生部门、工商部门皆在其列；其二，多头行政，所谓“管的看不到，看的管不着；批的不管，管的不批”为其真实写照；其三，行政惩罚手段并不足以阻吓违法广告者，年初赤裸裸欺骗消费者的欧典地板，几百万罚款草草收场的结果足见违法成本之低，让消费者寒心！

　　而真正撼动违法广告者根本，改变广告业潜规则的法律武器，莫过于追究其民事责任一途。只是，要动用民事责任追究机制打击违法广告的最大障碍却恰在传统理论的桎梏。

　　传统理论往往将广告视为单方法律行为，故在合同法上，除特定情况可视为要约之外，广告往往仅仅被定位为要约邀请———就是说，广告所为意思表示，并不当然成为嗣后消费合同意思表示的组成部分。这一点对于清楚厘定法律关系确实有益。但一个不能忽视的趋势是，在越来越多的消费者签署消费合同的时候，广告信息实际上构成了诱使其缔结合同的重要前提环境，换言之，他们在缔结合同时的真正意思表示基础，往往并非凭借的是绵密庞杂的合同文本，而仅仅凭借的是几句炫目的广告词句，可以说，在“塑造”消费者意思表示真正意涵的过程中，广告主体实际上而言，早已就成为了消费者合同关系的相对方之一！这也就意味着，广告主体要对消费者据其广告内容作出的意思表示承当责任。它们完全应当被纳入到消费合同关系引起的诉讼中去。

　　为此，至少在涉及消费合同的广告中，可考虑将广告内容直接定性为要约之内容，且视其为常态，而定性为要约邀请则作为例外，如此便可顺利成章地将那些恶意的广告主体直接纳入诉讼中来，而不是总得假监管部门之手曲线救国了。