禁播令为何不能令行禁止

　　法的精神之郭光东专栏

　　8月1日的大限已过去一周多了，仍有不少电台、电视台照旧热播丰胸等5类被禁播的产品广告和购物节目。人们都很愤愤，力挺禁播令应该令行禁止。我也同样厌恶丰胸一类的广告，但又总觉得禁播令本身有点不对头。一律叫停无疑是一种极其严厉的行政行为，但这一行为到底合不合法呢？

　　禁播令叫停的对象是所有的广播电视播出机构，而全国的电视台、电台数目是确定的，因此禁播令是针对特定的人和事实施的具体行政行为。衡量这一具体行政行为是否合法，可从事实、法律、程序、职权4个方面考查。

　　从事实上看，禁播令只是笼统地列出近来“一些医疗机构”、“一些电视购物公司”的不当或不法行为，“这些问题损害了消费者合法权益，影响了广播电视媒体的社会公信力”，至于哪些医疗机构、电视购物公司在夸大，哪些电视台、电台在播出虚假广告，消费者受到了怎样的不利影响，媒体的公信力遭到怎样的减损，禁播令均未陈述。而且，禁播令明明提到的是“一些”，却下令“所有”的医疗机构、电视购物公司以及电台、电视台禁播，显然失当。所以，至少从禁播令看，很难说它基于的事实是真实、可靠并有证据作完整证明的。

　　而从法律上看，禁播令并未阐述其所依据的具体法律、法规，而我和数位行政法专家找遍所有的行政法条，也未能发现一条可以对应“一律暂停、有新通知出来再说”的雷霆手段。最相近的，或许就是行政许可法中的“变更、撤回行政许可”条款。不过，适用这一条款也有一个法律前提，即“行政许可所依据的法律修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，确需依法变更或者撤回已经生效的行政许可”。而且，由此给当事人造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。可是，广告法1994年就已通过，至今未修改，原先许可播出这5类广告的“客观情况”难说已“发生重大变化”，至于“为了公共利益的需要”也似乎显得帽子大了些。更为关键的是，如果真要算作“依法变更、撤回行政许可”，全国那么多家电视台、电台的损失，广电总局、工商总局怕也是赔不起的。因此，很难说禁播令依据了真正可以成为其根据的法律法规。

　　再从程序上看，影响范围、力度如此大的禁播令，作出前应该经过调查、听证、事先告知等程序，而且受影响的当事人享有陈述、申辩、要求执法机关说明理由以及事后救济的权利。禁播令发出于8月1日大限前10天，或许可以说已有事先告知，但是，其他的程序就没有听说了。所以，禁播令并未完全遵从法律规定的方式、形式、程序和时限等要求。

　　最后从职权上看，广电总局、工商总局也有越权嫌疑。一则因为中国的电视台、电台是有级别的，各归中央、省级、市级甚至县级相关机关管理，两个总局这样一竿子插到底的做法是否侵犯了地方权力，是有疑问的。二则许可播出这5类广告的机关，也有药监、卫生等部门，广电、工商两个部门现在是否也侵犯了其他部门的权力？三则广电、工商两个部门虽有监督、管理职权，但并未见有法律授权它们可以一律叫停、而且叫的还是暂停，眼下又不是“紧急状态”，何出此非常手段呢？

　　改变原来的依政策、依指示行政的模式，将一切行为纳入既定的法律轨道，才是行政机关自重乃至找回权威的不二法门，才是法治政府的因循之道。谁都不否认虚假的丰胸广告对消费者有害，但其危害的充其量只是个别消费者而已，其不法行为也完全可以依据明确的法条逐一处罚，可是，如果执掌法权的行政机关不依法行事，其危害的可就是全社会对政府、对法治的信赖。二者孰轻孰重，明眼人自然不难掂量。

　　(作者系资深媒体人)

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　　（南方都市报）