外资并购新规出台 徐工并购案增变数

　　商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、证监会、外管局等六部委8月9日联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，从9月8日起正式实施。

　　目前我国关于外资监管的法律依据只有2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，作为它的“修订版”，新规定不仅对重点行业外资并购规定更加细致，而且结束了股权并购无法可依的历史。

　　驰名商标和中华老字号均须申报

　　新规中最吸引眼球的无疑是第12条的规定：外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。

　　对于徐工来说，它不仅被认为是“重点行业”，还在2004年获得了“中国驰名商标”的称号。

　　商务部研究院外资研究部主任金伯生研究员解释说，这相当于下了外资并购必须向商务部申报的“死命令”，并且范围从重点行业扩大到所有拥有驰名商标或中华老字号的境内企业。此前，只有投资额3000万美元以上的项目才需向商务部报批。

　　按照规定，如果当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

　　结束股权并购无法可依的历史

　　尽管重点行业等必须申报审批的规定最惹人关注，但金伯生却认为，新规定的最大亮色却并不在此，而在于首次对股权交换并购作出规定，弥补了这项法律空白。

　　该规定第四章第一次明确界定了外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司的行为、股权并购的条件，并规定了申报文件和程序，以及对于特殊目的公司的特别规定。

　　一位并购领域的资深律师接受采访时说，尽管以股权作为支付方式的行为国际上很普遍，但境外企业与我国国内企业进行股权置换的案例目前还是比较少，而人们通常由此联想到的就是“红筹上市”，即境内企业在境外离岸金融中心成立特殊目的公司，再由其收购境内资产，最终到境外上市。

　　该规定第四章对境外设立特殊目的公司有专门一节特别规定，限制了红筹融资套现，并且对特殊目的公司的返程收购境内资产纳入了审批。

　　反垄断审查条件基本照搬旧规

　　与现行的暂行规定一样，对外资并购可能引起的垄断进行审查，依旧是新规定的重点内容之一。相比之下，新规定基本上照搬了暂行规定中的反垄断审查条件。

　　暂行规定第19条规定了外资并购引起反垄断审查的具体条件，即所谓的“10、15、20”：投资者一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个、并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币、并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%且并购后将达到25%。如果涉及这些情形之一，有关部门将举行听证会并依法决定批准或不批准。

　　“反垄断审查肯定是外资并购监管的重要内容，但是现在反垄断法还正在全国人大常委会的审议之中，因此规定在这方面也没有做太大改动。”金伯生认为，“等反垄断法出台以后，外资并购监管可能再随之调整和细化。”

　　对于徐工个案的命运，金伯生不愿做过多评价。他表示，相关部门会依据新规定和日前公布的《国务院关于加快振兴装备制造业的若干意见》对此案进行讨论，关键是现在讨论和决定的程序更加有法可依，这无论对徐工个案还是未来的外资并购案都是有巨大意义的。