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崇尚法而不迷信法


http://www.sina.com.cn 2006年08月31日08:32 法制日报

  在法学领域,“法律至上”是个很重要的命题。它滥觞于日尔曼法中的“司法权优越”思想,其含义是指国王及其代理人的行为必须得到法院的认可,才具有法律效力,后逐渐成为以英国为代表普通法上的一项原则,进而演变成为限制公权以及公权行使必须依据现实法律的普适性法律原则。

  在我国许多时候与场所,把“法律至上”变成“法治”的代名词。事实上,问题远

未如此简单。法律至上意味着用法律规范来统摄社会的一切,该命题蕴涵着一个毋庸质疑的逻辑前提是法治社会。法治不仅仅意味着有一整套相互协调而公正的器物制度,而且整个社会在精神、思想和文化方面有对法律规则的神圣信仰,不仅如此,甚至有些道德规范也被全社会自觉自愿地遵守而被实质法律化了。然而,用制度来规范一切是非常不易的,即便用来调整和规范重大的社会关系也是极其困难的。法律的好处尽管可以列举很多:它可克服人性膨胀的私欲、抑制擅权者的兽欲、拒斥凌驾规则之上的皇权,等等。但是,法律同样也具有种种局限性。

  法律归根结底是由人来操控的。是依靠制度还是依靠高尚道德的人来管理社会,是权力运行过程中置喙较多的问题,由此常常引发人治和法治之争。其实,这是一个很难分清杂糅交加的问题,最简单不过的理由是制度靠人来执行,同时人又受制度的制约。甚或,我们不得不承认,法律的最高境界并不在于法律本身而在于法律之外,法治的最高境界依然是由人来治理。法律既然是由人来执行的,它就难免会有主观的灵活性与随机性。

  因此,那种迷信法律,包打天下的“法律万能论”观点是不足取的。迷信法律在目前有两种表现:其一是将道德伦理泛规则化。从“教师不得猥亵学生”作为规定载入“教师守则”,到“海关人员不得纵容走私”作为条例载入“海关工作准则”,还有诸如公职人员不得贪污受贿、各级官员不得跑官要官,等等。原本是作为一个人从事某种职业最基本的道德操守却不得不用律条来加以规范和约束。这一方面说明社会的底线道德伦理正在受到严峻的挑战,另一方面说明我们过于迷信法律规范的外化约束功能。其二是迷信刑罚所具有的威慑作用。社会管理的手段多种多样,刑罚是以最严厉的惩罚为特征的管理手段。在功利主义学者边沁所构筑的犯罪政治补救体系中,“刑罚只是一种最后不得已而采用的手段,是一种必要的恶。”“刑罚的适用对于预防犯罪来说并非是一种主要手段,而且还是有代价的。”从查获犯罪的经济成本考虑,对犯罪追究的刑罚适用的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。“合适的刑罚应当是罪刑相称的刑罚,”“只有必要的刑罚才是公正的。”什么都依靠刑罚,刑罚也就失去了应有的作用;不符合必要性和适度性的刑罚适用,也就从根本上失去了宪政对人权终极关怀的必要,也与刑法谦抑精神相悖离。


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