理有疑误而成过事有形似而类真——由“蒙牛乳业”与“蒙牛酒业”之争谈起

　　“蒙牛”商标的持有者为蒙牛乳业公司。“蒙牛”商标2000年8月6日被认定为首批“内蒙古自治区著名商标”；2002年2月被国家工商行政管理总局认定为“中国驰名商标”；

　　商标是商品生产者或销售者在自己的商品上使用的用于区别其他商品生产者或销售者商品的一种专用标志。世界知识产权组织在其出版物中对商标的定义是：“商标是用来区别某一工业或商业企业或这种企业集团的商品标志”。商号，也称厂商字号或企业名称，是商事主体在经营活动中所使用的用以彰显自己独特法律地位的名称或名号。商标权与商号权都属于“识别性标记权”，均是平等主体的民事权利，本可以合法共存，不发生权利冲突，但我国商标与商号的权利冲突问题近年来屡见不鲜，且愈演愈烈，其原因主要有以下几方面：

　　首先，市场经济环境下的利益驱动是主观诱因。著名商标、驰名商标和知名企业的良好“商誉”，在市场经济环境下能带来可观的利益，因而诱使部分经营者试图将他人的著名或驰名商标注册为自己的商号，或者将他人的知名商号注册为自己的商标，以期消费者误以为两个企业为同一家或具有某种密切的联系。正如古人云：“利之所在，虽千仞之山，无所不上；深源之下，无所不入焉。”何况由于商标和商号标识作用的相似性，更重要的是我国相关制度的缺失，使得这种混淆和误导的实现远非“上千仞”和“入深源”之难。

　　其次，商标和商号具有一定的相似性。商标与商号同属工业产权的范畴，都是用以区别产品和产品生产者的特定标识，是市场主体从事经营活动的两个重要标记。20世纪90年代以来产生自发达国家的“同一视觉识别”理论使二者的相似性更为显著。正是这种客观上的相似性使得二者的冲突不断，而主观原因既有善意的，也有恶意的。

　　再次，也是最重要的原因，是我国目前相关法律法规的缺失和管理机制相对于市场发展的滞后。目前我国调整商标的相关法律法规以及司法解释主要包括：《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等；涉及商号保护的法律文件主要有《中华人民共和国公司法》和《企业名称登记管理条例》、《企业名称登记管理实施办法》等行政法规；而涉及如何解决商标与商号的权利冲突的法律文件则主要适用《中华人民共和国反不正当竞争法》和《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》两份法律文件。

　　立法上的欠缺在于《商标法》未明确规定他人企业名称登记在先是商标注册的禁止条件，《企业名称登记管理条例》中也没有明文禁止将与已有注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称。虽然1999年4月国家工商管理局下发了《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，但该文件属行政解释法规，法律阶位低且可操作性不强。因而目前解决商标与商号权利冲突的法律依据主要源于两个层次：一是具有原则性质的《反不正当竞争法》第五条，二是法律位阶相对较低的司法解释《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和部门规章《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》。在高层次的统一性的法律出台之前，先适用一些司法解释乃至部门规章是可取的；从法律效力和法律效率角度而言，有必要在时机成熟后出台更高层次的、执行力强的、统一性的法律规范。

　　在管理机制方面，我国商标注册和企业名称管理登记实行条块分割，分别由不同的部门管理和保护，在不同的地域和不同的系统检索。按我国行政权力的划分体制，商标和商号的注册分属两个系统。商标实行全国统一注册、分级管理，注册商标在全国范围内具有效力；而商号实行地域性的分级注册和管理，只在“登记主管机关辖区”内具有效力。而且由于企业的商标注册和企业名称注册分属两个系统，商标授予是在全国范围内检索是否有相同或相近的商标后才予以注册，而企业名称注册的检索范围只局限在当地，在商标权和商号权之间也难免存在一定冲突。由于商标局和工商局之间没有信息共享，也无法进行交叉检索，从而出现企业名称与商标相同或相似的情况。

　　最后，目前我国在驰名商标的保护上存在的误区，也在客观上加剧了“傍名牌”现象。商标的驰名或者说驰名的商标是客观事实，驰名商标的认定只能是对在前已经发生的这一客观情况的结果和事实的确认，应当是事实认定、被动认定、个案认定和动态认定。驰名商标是基于事实产生，不是基于认定产生，所以，确定商标开始驰名的时间不应是认定的时间，而是在就个案进行认定之前的某一段时间内。

　　由上述分析可见，虽然由于标识性质和营利性等客观原因，商标和商号的冲突不可避免将长期存在，但造成我国目前这种纠纷过多的根本原因在于制度的缺失。商标与商号的冲突和混淆，尤其是恶意的“搭便车”、“傍名牌”现象，既破坏市场经济的秩序，也侵害了经苦心经营而获得良好商誉的著名企业的合法权益，还侵害了广大消费者的知情权，损害了消费者的权益。虽然就个案而言，受侵害企业可以寻求司法救济，但这是事后救济。而就市场整体而言，能有效减少纠纷，缓解这种现状的根本出路还在于从制度上作合理的安排。

　　“利之所在，天下趋之”，而富民的关键在于如何保证“趋之”有道。⑦4

　　□北京大学法学院博士刘朝

　　刚履新的美国贸易代表苏珊·施瓦布在接受采访时曾表示，在中国，把知识产权保护好，不仅使美国的电影和音乐受益，对保护中国的创新也非常重要。