评论：性骚扰为何这么难认定

　　上海首例因“性骚扰”引发的劳动合同纠纷近日在静安法院一审下判。诉讼起因于上海某广告公司以英籍总经理詹姆士对异国女性员工“性骚扰”为由，与其解除劳动合同。法院在庭审后认为，詹姆士对异国女性员工的行为是否构成“性骚扰”处于待定状态，公司不能据此解除詹姆士的聘用合同。

　　从案件性质上看，这本是一起劳动合同纠纷，但正是这起普通的劳动纠纷因&ldquo

　　1993年，有关性骚扰的咨询电话开始出现在上海所设立的一个妇女心理咨询热线中，尔后逐渐增多。1995年，该热线针对月薪千元以上的合资企业女秘书或兼职女秘书进行一次“性骚扰”调查，结果表明，五成的女性承认自己受到过上司的性骚扰。

　　然而，直至今日，“性骚扰”在我国仍不是一个法律概念。在“性骚扰”成为公共话题的最初8年里，即便是勇敢的被侵害人也只是选择媒体或咨询热线来哭诉自己的苦恼。

　　当然，“性骚扰”也并非无法可依。我国《宪法》明文规定，“公民的人格尊严不受侵犯”；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条则载明，公民的身体权、人格尊严权受非法侵害的，有权向人民法院请求精神损害赔偿。依此，如公民有证据证明自己的身体权或人格尊严遭受了“性骚扰”的非法侵害，即可向法院起诉，要求侵权者停止侵害，赔礼道歉并赔偿损失。

　　被称之为“全国首例”的“性骚扰”案发生在2001年7月的西安，30岁的童女士控告其上司对她进行了性骚扰。5个月后，法院以证据不足为由驳回了诉讼。

　　正是证据的难以取得，成了“性骚扰”司法认定的拦路虎，这也是绝大多数同类案件的共性所在：通常发生在私密的场合，很少有第三人在场，而言语和身体接触又很难留下证据。即便有证人，想要搜集证人证言或说服证人出庭作证，也是一项“不可能完成的任务”。根据民事诉讼中的“谁主张，谁举证”原则，无法证明“性骚扰”的发生，就要承担举证不能的责任。

　　很多人将“性骚扰”认定难的司法困境归结于立法的不健全。1999年7月，全国人大代表陈癸尊等人首次向国家立法机关提出了为“性骚扰”立法的议案。全国人大在答复中肯定了“性骚扰”问题的存在和危害，但“需要会同有关部门认真研究。”这一研究就是7年。

　　7年过去了，关于“性骚扰”立法的官方回应仍然是，“性骚扰需要专门的法律来解决”，“目前立法的时机还不成熟。”有人曾主张关于“性骚扰”的举证责任应实行倒置，但和受侵害人难以证明“性骚扰”的发生相比，要由“性骚扰”嫌疑者证明其没有对被侵害人实施“性骚扰”，难度更大。

　　“性骚扰”的界定是一个世界性的难题。美国在立法中将“性骚扰”看作是性别歧视中的一个形式来加以体现，“出于性需求而提出不受欢迎的性行动，性要求，或其他语言上、身体上的性行为，如果在屈服或拒绝之后明确、不明确地影响一个个体雇员的工作表现或形成一个令其讨厌的工作环境，即构成性骚扰。”即便将此条款原本照搬入中国的法律条文之中，也难以解决“性骚扰”的界定问题。美国是个判例法国家，法官们容易根据案情去创造出合乎正义的案例，而在以制定法为传统的中国，法官显然缺乏能够充分审判智慧进行“造法”的司法空间，因应案情需要的创造性裁判很大程度上已被扼杀在对既有法律的遵循上。

　　也许正因为如此种种，静安法院巧妙地将“性骚扰”排除在这起劳动纠纷之外，既然原告诉的解除劳动合同是否合法，那么“处于待定状态”的“性骚扰”就不是本庭需要查明的事实，既然解决合同的理由还在“待定”，自然解除劳动合同无效。至于“性骚扰”，在立法依然“待定”之前，看哪个法官能为你“定”？