没按指使人意图伤人，指使人是否担责认定指使人主观故意的性质和范围是定性的关键

　　案情：于某与前夫张某离婚后，因为以前的矛盾对张某怀恨在心，遂找到蒋甲和蒋乙，给他们2000元钱让他们去“教训教训”张某以泄私愤，并叮嘱不得伤害张家的老人和孩子。于某还带领两人指认了张某的住所，并给两人辨认了张某的照片。第二天，蒋甲和蒋乙乘车来到张某的住处，在询问张某下落的过程中，与张某的父亲发生口角，随后，蒋甲、蒋乙将张某的父亲打成重伤后逃离现场。

　　分歧意见：本案中，对蒋甲、蒋乙涉嫌构成故意伤害罪没有异议，但对于某的指使行为该如何认定存在分歧意见。

　　第一种意见认为：于某出于伤害他人的主观故意，指使蒋甲、蒋乙去殴打张某，蒋甲、蒋乙依嘱在实施殴打行为过程中致使张某的父亲重伤。根据法律规定，任何公民的人身权利均受到法律的同等保护，不论被殴打的对象是张某还是张某的父亲，不影响其构成犯罪，所以，于某的行为构成故意伤害罪。

　　第二种意见认为：于某主观上没有伤害张某的父亲的故意，蒋甲、蒋乙伤害张某的父亲的行为，超出了与指使人于某事前通谋的故意范围，属于共同犯罪的实行过限。对实行人的过限行为，其他共同人不负刑事责任。因此，于某对张某的父亲被殴打成重伤的事实不负刑事责任。但是，于某主观上存在伤害前夫张某的故意，客观上实施了指使蒋甲、蒋乙教训张某的危害行为，只是由于蒋甲、蒋乙没有找到张某这个于某主观意志以外的客观原因，才使于某的犯罪意图没有得逞。因此，于某的行为应构成故意伤害罪，但系未遂。

　　第三种意见认为：于某的行为不构成犯罪。

　　评析：笔者同意第三种意见，理由如下：

　　首先，蒋甲、蒋乙将张某的父亲殴打成重伤的行为属于实行过限行为，于某对张父的重伤不负刑事责任。

　　共同犯罪中的实行过限问题，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。实行人的行为是否过限，须通过两个条件加以判断：一、实行人实施危害行为的故意是否超出了事前与指使人通谋的故意；二、指使人在实行人实施危害行为过程中对实行人的行为是否容忍。本案中，第一，指使人于某事前明确告知蒋甲、蒋乙不得伤害张家的老人和孩子，由此可见，于某主观上是排斥张某的父亲受到伤害这一结果发生的，更没有意欲伤害张某的父亲的主观故意。因此，蒋甲、蒋乙伤害张某的父亲的故意不是事前与于某通谋的同一个故意，这一故意超出了于某指使的故意范围。第二，蒋甲、蒋乙在殴打伤害张某的父亲的当时，已脱离了指使人于某的控制，实行人在这种情形下实施了事前没有通谋的犯罪行为，指使人当时是根本不知情的，不存在是否容忍的问题。因此，本案中，蒋甲、蒋乙将张某的父亲殴打成重伤的行为属于实行过限行为。

　　在实行过限的情况下，对实行过限行为的人和其他共同人该如何处理？我国刑法对此没有明文规定，但根据我国刑法理论，行为人只有在对某一危害结果主观上具有罪过的情况下才能负刑事责任。而过限行为，超出了共同故意的范围，所以应当由实行人对过限行为单独承担刑事责任，其他共同人对过限行为不负刑事责任。根据上述理论，法律不允许把于某意欲伤害张某的故意随意扩大到其他人，因此，于某对张某的父亲被殴打成重伤的结果不负刑事责任。

　　其次，于某意图伤害的对象张某并未受到伤害，于某的指使行为不构成犯罪。

　　第一，根据主客观相一致的归罪原则，不宜认定于某的行为构成犯罪。本案中，于某出于与前夫张某的矛盾，为泄私愤，出钱让蒋甲、蒋乙替自己“教训教训”张某。然而，于某并没有明确“教训”所要达到的程度和后果，是把张某打伤、打残（构成犯罪），还是让张某受点皮肉之苦（构成违法），于某并没有明确告知蒋甲、蒋乙。据案情推断，以上两种情形均不能排除，均有存在的可能，那么，于某主观方面应包含犯罪的故意或一般违法的故意。现实中，由于蒋甲、蒋乙没有找到张某，致使张某并未受到任何伤害，客观上没有发生刑法规定的危害结果。根据主客观相一致的归罪原则，于某的指使行为不构成犯罪。持于某系犯罪未遂意见的人属于主观定罪，首先认定于某的指使行为是出于犯罪的故意，所以才得出未遂的观点。

　　第二，根据疑罪从无的原则，也不宜认定于某的行为构成犯罪。主观罪过具有内在性、隐蔽性，但主观罪过状态大都能从客观行为中推断或者反映出来，从客观行为推断主观过失是分析犯罪的一个基本逻辑。本案中，于某的主观故意是概括性的，不好把握，从于某的客观表现上也无法推断于某到底是想让蒋甲、蒋乙把前夫张某“教训”到什么程度，如果把于某的故意作为犯罪的故意，认定无据；然而否定于某没有犯罪的故意，也没有充足的理由。根据现行刑事诉讼法的理论，这种情形可视为疑罪，那么根据疑罪从无的原则，也不宜认定于某的行为构成犯罪。

　　综上，笔者认为，本案中不宜认定于某的行为构成犯罪。

　　（作者单位：山东省临沂市兰山区检察院）