副总经理跳槽带走客户 是否违反竞业禁止义务

　　■本期主持人：万静（本报公司法务专刊部编辑）

　　■本期嘉宾：郭 军（中华全国总工会法律部部长）

　　  宋良刚（北京邮电大学法学院副教授）

　　吴文芳（天津市达天律师事务所）

　　话题背景

　　A公司和B公司均是生产销售教学教育电子产品的公司，互为竞争关系。1998年，郗某受聘于A公司从事销售工作，三年后又被聘任为公司副总经理，负责市场调研、市场策划、规划等。但此间郗某与A公司始终未签订书面劳动合同，亦未签订竞业禁止协议和保密协议。

　　2000年12月，A公司制定了《公司重要岗位员工保守机密暂行规定》，将副总经理等19个岗位、销售客户名单等经营信息确定为保密重要岗位和机密范围。

　　2006年2月底，郗某以回原单位办社保续接手续为由口头向公司总经理请假，但此后再未回公司上班，亦未领取工资。为此，A公司书面通知郗某在3个工作日内回公司工作或办理辞职手续。但郗某未按该通知办理上述手续。嗣后，A公司发现郗某离开公司即被B公司聘任为分管销售的副总经理，A公司现有的一些客户已经成为B公司的客户。

　　A公司认为郗某在未办理辞职手续的情况下担任B公司副总经理的行为违反了法定的竞业禁止义务，利用所掌握的A公司客户名单和销售价格等商业信息，采用降低价格等手段拉走客户，与B公司共同侵犯了A公司的商业秘密，构成不正当竞争。A公司遂诉至法院，要求判令郗某、B公司停止侵权，赔偿因侵犯商业秘密给A公司造成的经济损失。

　　■正方：新公司法明确了法定竞业禁止义务包含公司副经理，由于郗某没有与电子公司办理完毕离职手续，因此，其实际“跳槽”后，法律上仍是电子公司副经理。其行为构成违反竞业禁止义务。

　　■反方：郗某受聘于A公司从事销售工作，但是双方没有签订劳动合同，更没有关于竞业禁止和保密协议方面的约定。因此，郗某不存在违反竞业禁止义务的问题。

　　【议题一】

　　主持人：根据我国法律规定，构成违反竞业禁止义务的前提和条件是什么？

　　吴文芳：我国法律对于法定竞业禁止义务的规定主要是《中华人民共和国公司法》第149条：董事和高级管理人员不得利用职务牟利，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

　　也就是说，在我国目前的法律框架内，构成违反法定竞业禁止义务要满足的条件是：1、必须是企业的董事或高级管理人员；2、必须是在董事、高级管理人员的任职期间；3、董事、高级管理人员从事了与所任职公司同类的业务。

　　约定竞业禁止义务是企业为保护商业秘密采用的一种有效措施，我国《劳动法》第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。正在广泛征求意见的《劳动合同法(草案)》对竞业禁止协议作了较为详细的规定。一般认为，劳动者违反约定竞业禁止义务的条件必须是：1、劳动者知悉企业的商业秘密，与用人单位签订了竞业禁止协议；2、劳动者有违反竞业禁止协议中的竞业行为；3、劳动者从事的竞业行为是在合同约定的期限之内。

　　郭军：目前我国在严格的法律意义上并没有对在劳动关系中职工的竞业禁止问题做出明确具体的规定。1994年《中华人民共和国劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”；第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失，应当依法承担赔偿责任。”从上述规定中似乎有一些关于竞业禁止问题规范的意味，但是也可以仅仅解读为，是对劳动者在工作期间保守用人单位秘密的规范。因此，可以说劳动法是准许约定竞业禁止的，但是对其范围、条件、补偿机制和标准没有做规定，基本由劳动关系双方自由协商。

　　在地方性法规中，有些对竞业禁止问题做了规定，如《安徽省劳动合同条例》规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定劳动者在本单位或者离开单位后的一定期限内不得自行生产同类产品，不得经营或者为他人经营与原用人单位同类业务或者有竞争关系的业务。所约定的期限最长不得超过3年，法律、法规另有规定的除外。劳动合同当事人有上述约定的，应当同时约定在终止、解除劳动合同时给予劳动者一定的经济补偿。”上海、江苏对此也有类似规定，但是《江苏省劳动合同条例》未规定竞业禁止的期限，而是规定了经济补偿额度。

　　【议题二】

　　主持人：郗某是否违反了竞业禁止义务？

　　郭军：郗某受聘于A公司从事销售工作，但是双方没有签订劳动合同，更没有关于竞业禁止和保密协议方面的约定。后来A公司制定的《公司重要岗位员工保守机密暂行规定》，将副总经理等19个岗位、销售客户名单等经营信息确定为保密重要岗位和机密范围。但是从案情介绍的情况，看不出A公司与郗某补签了劳动合同，也看不出对郗某在竞业禁止方面有什么明确的要求和协议。如果上述情况属实，郗某则不存在违反了竞业禁止义务的问题。除非A公司制定的《公司重要岗位员工保守机密暂行规定》中明确规定了郗某的义务包括竞业禁止，而且郗某也同意了，郗某才对离开A公司到对手公司工作的行为承担违反竞业禁止约定的违约责任。

　　吴文芳：郗某虽然没有与公司签订竞业禁止协议与保密协议，但其作为公司的高级管理人员，负有在职期间的不竞业义务。郗某在没有履行任何辞职手续的情况下到同类业务的企业担任相似的工作，应当认为其与A公司的劳动关系并没有解除，他的身份仍然是该公司的高级管理人员，因此他的行为显然违反了上述公司法的规定，由此而所得的收入应当归公司所有。

　　宋良刚：由于本案事实经过贯穿新、旧公司法的有效期间，新、旧公司法对案件的不同适用则可能会产生不同的审理结果。

　　依据旧公司法第61条规定，郗某虽然实施了竞业禁止行为，但由于其不是竞业禁止的义务主体，与电子公司之间也没有竞业禁止义务的约定，因此不负有竞业禁止的义务。旧公司法第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”可见，旧公司法中规定的有限责任公司竞业禁止义务的主体是公司任职期内的董事、经理。有限责任公司的经理即指总经理，并不包括副总经理，副总经理只是协助总经理工作，代行总经理的部分职权，其聘任、解聘均须由总经理提名。二者在职权范围、任、免职程序等方面都存在较大的区别，不能任意将竞业禁止限制的主体范围由总经理扩大到副总经理。

　　同时，根据国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费，竞业限制的期限最长不得超过三年。

　　因此本案中郗某不属于法定竞业禁止的义务主体，因此，要对其主张违反竞业禁止义务就必须要有约定。但郗某与电子公司之间只是存在事实上的劳动关系，双方并未签订劳动合同和竞业禁止协议，也没有关于竞业禁止的口头约定，且电子公司实际上也从未支付竞业禁止补偿金。所以郗某不负有约定竞业禁止义务，A公司不能限制其到竞争对手处任职，只能依据劳动法的有关规定就其擅自离职、违法解除劳动关系的行为向劳动仲裁机关申请劳动仲裁。

　　但是，依据新公司法第149、217条，郗某的行为则构成违反竞业禁止义务。首先，新公司法明确法定竞业禁止义务包含了公司副经理；其次，由于郗某没有与电子公司办理完毕离职手续，因此，其实际“跳槽”后，法律上仍是电子公司副经理。因此，郗某的行为则构成违反竞业禁止义务。